2004年11月份，侯伟因经营需要经其父侯立果之手向赵某借款30000元，侯立果并向赵某出具了内容为“今借现金叁万元（￥30000），月息1分5厘。侯伟（侯立果代）”的欠据一张。后赵某虽向侯伟和侯立果多次索要，该笔借款均未得到偿还。赵某遂于2008年1月份诉至法院，要求侯氏父子偿还借款本金30000元及其相应的利息。庭审中，侯立果认为该款系侯伟所用，应由侯伟承担；而侯伟认为其从未向赵某借过款，其不应承担还款责任。

　　【分歧】

　　对于侯立果出具借条行为的性质及该笔债务应如何承担？审理中，存在三种意见：第一种意见认为，侯立果代其子出具欠条，并注明“代”字，既有代书之意又有代为偿还保证担保之意，故可以理解为“连带责任保证”或“债务加入”，侯氏父子对该笔债务应付共同偿还责任；第二种意见认为，侯立果代其子出具欠条的行为构成“表见代理”，只能由侯伟承担还款责任，侯立果不应承担还款责任。第三种意见认为，侯立果代其子出具欠条的行为是无权代理行为，事后未经侯伟追认，故对侯伟不发生效力，应由侯立果一人承担还款责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，看侯立果是否有保证担保的意思表示？保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，该书面形式大体有以下几种表现形式：（1）保证人与债权人单独签定书面保证合同；（2）在主合同中包含保证担保条款，保证人在保证人一栏中签字的，保证合同成立；（3）保证人给债权人单独出具具有担保性质的信函、传真等书面材料，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。而在本案中，侯立果既未与赵某签订书面的保证担保合同，也未在主合同中订立有保证担保性质的条款，更未单独出具具有担保性质的书面材料，也未明确以担保人的身份在欠据上签字，故欠据中的“代”字只能按字面解释为“代为书写或代为借款”之意，而不能理解为具有“担保”之意。

　　其次，侯立果出具欠据的行为是否属于债务加入呢？债务加入，是指第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人偿还债务人所负债务，但同时不免除原债务人偿还义务的债务承担方式，其有如下四个法律特征：1.它以原债务的有效存在为前提；2.第三人与原债务人承担同一内容的债务；3.第三人与原债务人共同承担责任；4.第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由（债务承担的原因）对抗债权人。而在本案中，侯立果既未与赵某签订书面的代偿协议，也未向赵某作出代为还款的单方承诺，而紧紧是代书了一张欠据，故欠据中的“代”字只能按字面解释为“代为书写或代为借款”之意，而不能理解为具有“代为还款”之意。

　　再次，侯立果出具欠条的行为能否构成“表见代理”？表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表面特征。简言之，即本无代理权，但表面上却足以让人相信其有代理权而按有代理权对待的行为。表见代理实质上属于广义的无权代理，是无权代理的一个特殊例外情况。无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果。而在表见代理情况下，将直接发生代理的效果，无须被代理人追认。本案中侯立果代其子侯伟出具欠据，从父亲与儿子的特殊关系及共同生活的事实判断及欠据内容的表达形式上看，足以使相对人赵某完全有理由相信侯立果有代理权，无须侯伟进行追认，因此该欠据对侯伟具有约束力。

　　综上，该笔借款应由侯伟一人承担还款责任。

　　作者：张琦 作者单位：江苏省邳州市人民法院

　　来源：中国法院网