一、案情简介

　　吕某与洪某原为合法夫妻，2004年4月吕某向东山区人民法院提起离婚诉讼，吕某起诉要求对在婚姻关系期间洪某所在单位分得的位于中山一路的一套房改房归吕某所有；另由于洪某在2003年5月隐瞒婚姻状况，以上述房产抵押给银行贷款人民币18万元，应各分一半。2004年7月，法院对离婚案件做出判决，因中山一路房产已被洪某抵押给银行，银行对该房产设立他项权利，故在房屋产权不清晰情况下，不做处理。洪某隐瞒事实，单方将夫妻共同财产抵押给银行而所得贷款18万元是洪某个人行为，吕某不承担还款义务，亦不享有对该款的权利，一审判决后双方均没有上诉。而后，吕某为维护其对房产的权益，又将洪某及银行告上法庭，要求确认洪某与银行之间对夫妻共有房产设定的抵押无效。

　　二、对本案一审法院的观点

　　一审法院审理认为，洪某向银行提供证明其离婚的资料，使银行有理由相信洪某是抵押房产的产权人，银行是善意取得抵押房产的。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产定抵押，未经其他共有人同意的抵押无效。其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”因吕某在2003年7月知道银行寄给洪某催收还款函件，此外，吕某在离婚诉讼中提出对洪某向银行所贷得贷款主张权利，吕某行为表明其在知道共有房产被抵押后是同意洪某以共有房屋抵押借款的，一审法院认为在吕某知道且同意共有财产抵押时该抵押已生效，所以一审判决驳回吕某的诉讼请求。

　　三、代理律师的观点

　　1、银行在其与洪某对共有财产设定抵押时是否存在过错。

　　本案中，洪某在办理抵押贷款时，提供了证明其离婚的相关资料，包括离婚证及记载其离婚的常住人口登记卡给放贷银行。洪某在与吕某结婚之前与前妻离婚，洪某所提供的正是其与前妻的离婚证，而提供的登记日期为2001年7月31日的常住人口登记卡所记载婚姻状况是离婚。洪某与吕某是在1999年7月结婚，2001年7月31日正处在两人婚姻关系存续期间，显然洪某提供的常住人口登记卡上的婚姻状况与事实不符。而吕某手中的常住人口登记卡原件除了婚姻状况一栏是配偶吕某名字外，其他记载事项与洪某提交给的银行的是一致的。由此分析可知洪某是伪造了婚姻状况的内容。银行如果是审核了原件，这么明显的不同没有可能发现不了。所以银行根本就没有审核过原件，仅凭洪某提供的资料复印件就盖上了“复印件与原件相符”印章，银行是存在过错的，并非是善意取得共有财产的抵押权。

　　2、吕某的行为是否符合“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的法律特征。

　　一审法院以吕某在2004年4月与洪某离婚诉讼中提出要分割贷款18元作为吕某同意洪某单方面向银行办理抵押贷款行为的依据。却忽略了吕某在提出分割贷款同时仍然提出要求将已抵押的房产判归其所有的诉讼请求。正是因为吕某不同意洪某的抵押行为才提出了要求将房产判归自己所有的诉讼请求。一审法院断章取义及采用推断的手法来确认吕某的行为是同意的表现，完全是违背事实的。另外，以吕某所提出的既要分割贷款又同时要求将已抵押的房屋判归自己所有的要求，从提法来看，是自相矛盾的，法院对这种不能确定其真实意思的表示，应采取不宜采信的态度，而不是盲目地推定吕某的行为就是同意抵押贷款。吕某直接向银行主张异议是在本案起诉之前，已委托律师明确向银行提出不同意洪某以共有财产设定抵押的书面异议，此外提起本案的诉讼亦同样是吕某不同意抵押的真实意思表示。

　　即使吕某知道抵押后在离婚诉讼中对贷款主张权利，也不能推定吕某对抵押无异议。因为吕某在离婚诉讼中是仅限于向洪某主张权利，属于共有人内部事务，并不是向银行主张，不属于对外主张，该主张对银行没有约束力。吕某所提主张是与洪某内部为离婚分割财产时，将贷款作为夫妻共同财产分割而提出来的。因此，该主张如果法院支持即承认抵押贷款所得为共有财产并分割，那么必然得出在法律上吕某已同意共有财产抵押的结论。但是原离婚判决却不承认该贷款属于共有财产，也就不能得出“吕某同意共有财产抵押”的必然结论。一审法院恰恰在此犯了“推定”错误。