【案情】

　　2016年5月26日晚上，被告人徐某喝过酒后,到本村张某家，见其妻子赵某一人在家，就跳墙进了张某家里。徐某进入卧室后掐住赵某的脖子，想和赵某发生性关系，赵某挣开后往外跑，徐某追到堂屋门处从后面抱住赵某，赵某挣脱后跑回屋里，从里面锁住门，并让徐某滚开。后徐某从东墙跳出去离开。徐某又到张某的弟媳王某家。翻院墙跳到王某家，想和王某发生性关系，在王某家的院子里转了十多分钟，王某看见徐某在院子里转，吓得不敢出声。徐某推开堂屋门，王某看他要进卧室，就对徐某喊，你赶紧走，你要不走我就报警了，徐某遂跳院墙逃走了。

　　【分歧】

　　本案中，被告人徐某对赵某的行为是犯罪未遂不持异议。但徐某对王某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂分歧较大。

　　第一种观点认为，被告人徐某跳进被害人王某家院内是为犯罪做准备，系犯罪预备。

　　第二种观点认为，被告人徐某跳进被害人王某家院内并推开堂屋门，被害人看到徐某想进卧室就对其喊你走不走，不走就报警了，徐某就跳院墙逃走了。徐某已经开始实施犯罪，由于被被害人发现并大声喊叫而逃跑。这符合被告人已开始实施犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞。系犯罪未遂。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　犯罪预备是指为犯罪准备工具、制造条件。其表现特征为：一是行为人必须是实施某犯罪的直接故意，其目的是为了给实施犯罪创造条件；二是行为人已经开始实施了某种犯罪的预备行为；三是行为人尚未实施犯罪实行行为，这是犯罪预备与犯罪未遂、既遂形态的主要标志；四是行为人尚未实施犯罪实行行为，是由于行为人自身意志以外的原因所致。犯罪预备可分为准备工具的预备和制造条件的预备。

　　犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，但由于行为人以外的原因而未得逞。行为人已经着手实施刑法分则中规定的各种具体犯罪行为中的某种犯罪行为。这种行为不是简单的客观行为，而是主客观相统一的行为，它是在行为人主观心理状态支配下实施的刑法所规定的具体犯罪行为。在司法实践中，由于犯罪行为的千差万别，如何正确认定“着手”对打击犯罪有着十分重要的意义。一般来说要根据案件的具体情况，按照刑法分则有关条文规定的客观要件进行具体分析，在司法实践中应当从以下方面来考虑：行为人实施的犯罪行为必须已实际指向犯罪对象，必须表现行为人的行为意图，同时要给犯罪的直接客体造成了直接的现实威胁。本案中，被告人徐某实施强奸的意图很明显，且已实际指向了王某这一犯罪对象，并跳墙进入王某家院内，推开屋门想进入王某的卧室，王某先是吓得不敢出声，后见徐某推开堂屋门想进入卧室，才对徐某喊你走不走，不走就报警了。被告人徐某已经威胁到被害人王某，本案被告人徐某的行为符合犯罪未遂的特征，系犯罪未遂。

　　（朱 萍 王雪峰  作者单位：河南省民权县人民法院）