【案例】

　　胡某与徐某是好朋友，一天徐某到胡某的住处玩，徐某问胡某有没有毒品，胡某回答没有，徐某说：“你连自己的口粮都没有吗？”胡某答：“自己吸的倒是有，但是我是花一百块钱从别人那里买来的。”徐某说：“那你把它给我吸，我给100块钱给你”。于是胡某给了徐某，后案发，胡某涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。

　　【分歧】

　　第一种观点：胡某构成贩卖毒品罪，因为徐某是花了100块钱从胡某处购得毒品的，不管其有没有牟利的目的和实质，其都构成贩卖毒品罪。

　　第二种观点：胡某构成非法持有毒品罪，因为虽然徐某花了100元从胡某处得到毒品，但是他却并没有从中牟利，因此在毒品数量达到了法定数额的情况下，应该认定为非法持有毒品罪。

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　　【评析】

　　对于这种情况，两种观点都有一定的合理性，但是笔者更加侧重第二种观点，构成非法持有毒品罪。

　　1、贩卖毒品罪，既要有贩卖的行为，又要有贩卖的故意。此案中胡某购买毒品时其目的是为了自己吸食，并无贩卖的故意；后也是徐某主动联系胡某要毒品，胡某是在徐某的再三要求下才把毒品给徐某；虽然徐某给了100元胡某，但是这100元只是胡某购买的成本，并无牟利的目的。因此结合完整的事件经过，笔者认为胡某不存在贩卖的故意。

　　2、《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>》（2008年12月1日　法[2008]324号）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。”

　　3、从上述规定可以看出，不以牟利为目的为他人代购毒品，仅仅构成非法持有毒品罪，而胡某也是不以牟利为目的，就连为他人代购的目的都没有，其购买毒品时仅为自己吸食，给徐某也非自己所愿。根据举重若轻的原则，胡某应该不认定为贩卖毒品罪，而应当构成非法持有毒品罪。(作者：李悦)