【案情】

　　被告人彭某在任某国有公司副总经理期间先后收受王某、李某、喻某贿赂款322万元。在得知王某因涉嫌行贿罪被立案侦查后，彭某退还喻某银行卡一张及11.8万元。不久，彭某因涉嫌犯受贿罪被立案侦查。

　　【分歧】

　　对于彭某已退还喻某的受贿款物应否追缴？

　　一种观点认为，受贿人案发前已将受贿款退还给行贿人，违法所得财物对于受贿人来说已经不复存在；而行贿人收回退还的款物，原本是属于自己的合法财物，故不应追缴。

　　另一种观点认为，追缴受贿人违法所得的一切财物是刑法总则的规定，受贿人案发前退还行贿人款物的行为只要不属于及时退还不够定罪的行为，在法律性质上就已是赃款赃物，故应当依法予以追缴。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。

　　1.受贿人案发前退还行贿人的款物属于刑法第六十四条规定的应予追缴的范畴。

　　刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。从受贿人的角度出发，该笔已退还的款物，已经被依法认定为受贿金额，属于违法所得的赃款赃物，应当依法予以追缴。从行贿人的角度出发，该笔款物是其用于行贿的款物，只要达到定罪标准，即是犯罪行为之物，应当予以追缴没收。

　　2.对该笔款物依法予以追缴与鼓励受贿人及时退还、上交请托人财物相互促进、不相矛盾。

　　我国刑事法律法规对及时退还或上交受贿财物的行为是持鼓励和支持态度，直接认定为“不是受贿”，但对于为掩饰犯罪而退还或上交的行为不但不予支持，还属于严厉打击入罪的情况。最高人民法院、最高人民检察院《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第九条规定 ：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。本案中彭某退还喻某银行卡及11.8万元现金，是因为彭某得知王某被检察机关调查，可能涉及自己受贿的事实才退的，所以彭某的行为不属于及时退还。

　　3. 向一方追缴，还是向双方重复追缴？向受贿人追缴还是向行贿人追缴？

　　因为行贿与受贿属于对象犯，虽然在双方的犯罪金额中都予以认定，但实际上该笔款物送给受贿人后，行贿人处即不存在；被退还给行贿人后，受贿人处也实际不存在。即行贿人用于犯罪的款物就是受贿人违法所得的款物，二者是重合的，如果重复追缴，则超越了我国刑法第六十四条规定的追缴范围。从罪责相适应、案件实际情况及方便执行的角度，应考虑向行贿人追缴。首先，该笔退还款物本身处于行贿人处。其次，如果对受贿人追缴，而不追缴行贿人，对受贿人而言，实际上交出的是其另外的款物，因为该笔涉案款物已经退还了行贿人；对于行贿人而言，之前送出去的贿赂款还得以收回，没有相应的经济损失，势必造成对行贿人的纵容。

　　4.因被勒索行贿的，应否追缴？

　　刑法第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。即被勒索的当事人获得的是正当利益或者正当利益都未获得的，其行为性质便不是行贿。这种情形下，受贿人案发前退还行贿人的款物不应当追缴。因为被勒索行贿者不仅不构成犯罪，其财产权利还在一定程度上受到了侵犯，属于被害人角色。受贿人退还的款物实际上是属于被勒索人的合法财产，而对于被害人的合法财产，依照法律规定是应当返还的。

　　5.司法实践中统一意见与衔接问题。

　　在司法实践中，对贿赂犯罪中受贿人案发前已退还行贿人款物的处理不尽统一，建议相关机构制定相应的指导意见，统一对贿赂犯罪中受贿人案发前已退还行贿人的款物的处理，统一向行贿人追缴。通常情况下，相互关联的行贿案和受贿案都是分别审理，对于审理中查明的受贿人案发前退还行贿人的款物，在行贿案和受贿案的判决中应当相互对应，都应有所体现，便于协调一致后追缴执行。若先行审理判决行贿案，则由人民法院在判项中载明依法追缴已退还款物的情形，并直接由人民法院执行。若先行审理判决受贿案，则由人民法院在判决书本院认为中载明已退还款物另案处理的情形。同时，侦查机关应当积极采取措施控制该笔已退还款物，以方便执行追缴。(作者：重庆市第三中级人民法院 张慧)