[分歧]

    对本案中吉某等人与肖某相约斗殴并多次寻找肖某等人未果致斗殴未成的行为是否构成犯罪？司法实践中存在不同意见：

    第一种意见认为：被告人吉某不构成犯罪，因为吉某等人虽有相约并准备斗殴的行为，但尚未扰乱社会公共秩序，不具有严重的社会危害性，不应以犯罪论处。

    第二种意见认为：构成聚众斗殴罪，属犯罪未遂。因为吉某等人已经聚众，虽因意志以外的原因未能实施斗殴行为，但其行为已对社会公共安全造成了严重威胁。

    第三种意见认为：构成聚众斗殴罪，属犯罪预备。因为被告人吉某等人已经聚众，但因意志以外的原因未能实施斗殴行为，已经实施犯罪构成要件所要求的行为构成聚众斗殴罪，但属于犯罪预备。

    [评析]

    聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。其犯罪构成特征如下：

    1、客体要件。本罪侵犯的客体是公共秩序。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。

    2、客观要件。本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。聚众，一般是指人数众多，至少不得少于3人；斗殴，主要是指的采用暴力相互博斗，但使用暴力的方式可能多样。

    3、主体要件。本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均构成本罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成本罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。对于一般参加者，可以依治安管理处罚条例追究行政责任，不以犯罪论。

    4、主观要件。本罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。

    在本案中吉某等被告人出于争强好胜，组织多人携带械具公开到市中心公共场所寻找斗殴对象，准备斗殴。从主观上看，其首要分子和积极参加者蔑视法纪、公德，主观恶性深；从客观上看，上述行为可能引起人员伤亡或公私财产损失，会给人民群众心理上造成不安全的恐慌，从而扰乱了公共秩序。因此，本案吉某等被告人的行为已具有严重的社会危害性，符合犯罪构成的特征。

    根据我国刑法理论，区分犯罪未遂与犯罪预备的标志为是否着手实行犯罪。判断本案是否“着手”，需要结合聚众斗殴罪具体分析。聚众斗殴罪在客观方面由聚众和斗殴两个行为构成。其中聚众，是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或不特定的多人；斗殴，是指殴打对方或相互施加暴力攻击人身的行为。聚众斗殴罪危害社会首先在于聚众，但关键在于斗殴，因为刑法只追究聚众斗殴中的首要分子和积极参加者的刑事责任，并不要求每一个参加者都实行聚众行为和斗殴行为，因为有的人虽然是在斗殴行为开始时接到首要分子通知才加入并积极参与斗殴的，由于其行为积极成为积极参加者而构成犯罪，并不要求其之前一定要参与聚众。因此，笔者认为，根据前述“着手”的特征，聚众斗殴罪的着手行为应为“斗殴”。本案中吉某等人已经聚众，并且实施了犯罪构成要件所要求的行为，但却因意志以外的原因未能实施斗殴行为，构成聚众斗殴罪（预备）。