3、管制药品与新型毒P的区分

    违法性是毒P的法律属性。这里的“法”是指刑法以及其他法律法规包括司法解释。精神药品和麻醉药品脱离了管制，用于非法途径即可能成为毒P，因此脱离管制应当成为判断是否具有违法性的标准。在此前提下，国家卫生行政管理部门对药品的管制范围应当是确定毒P的先决条件，非管制药品不存在脱离管制的问题，也就与刑法意义上的“毒P”无涉。换言之，毒P的数量就是由管制药品的数量决定的。目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品有240多种，因此，这应该成为毒P的范围。除通过修改行政法规而增加管制药品品种外，笔者认为不宜以司法解释或其他司法机关内部规定的方式将此范围扩大。[14]

    （二）新型毒P案件的追诉标准问题

    新型毒P犯罪在理论上属于数额犯而非行为犯，因此对于此类犯罪行为的定罪“门槛”主要是新型毒P的数量。但长期以来，法律法规及相关的司法解释并没有为新型毒P犯罪设定具体的追诉标准，因此司法机关难以追诉犯罪行为。在此，笔者以氯胺酮（俗称K粉）为例予以说明。氯胺酮早在2001年6月就被纳入国家第二类精神药品进行管理，实践中由于制贩氯胺酮的犯罪行为日益猖獗，2002年最高人民法院在《关于氯胺酮能否认定为毒P问题的答复》的司法解释中明确指出，氯胺酮是列入精神药品品种目录的由国家进行管制的精神药品，具有一定的精神依赖性潜力，可以认定为刑法第357条第1款所规定的精神药品。至此，氯胺酮属于毒P已有了权威的定论。尽管司法解释确认了氯胺酮的毒P身份，但司法实践中很少惩处制贩氯胺酮的犯罪行为，因为缺乏明确的追诉标准。例如，查获的毒P如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院以苯丙胺的数量作为定罪依据，而仅将氯胺酮作为量刑的情节。如果毒P为单纯的氯胺酮，法院则难以定罪。[15]为了解决这一问题，有些省份的司法机关以联合下达文件的方式确定追诉标准。例如2002年江苏司法机关出台了《关于办理毒P、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》，2004年7月四川省公检法机关联合制定下发《关于办理氯胺酮毒P违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》，[16]此后，广东高院出台了《关于审理新型毒P犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》，2005年8月，重庆市公检法三机关联合会签了《关于办理摇头丸、氯胺酮等毒P违法犯罪案件适用法律有关问题的意见》。至此，制贩氯胺酮行为在上述省份中才得到了刑法惩处，2006年8月最高人民法院刑一庭出台的《关于审理若干新型毒P案件定罪量刑的指导意见》为氯胺酮等新型毒P案件确定了一个全国统一的追诉和量刑标准。同时，指导意见还列明了10种新型毒P与传统毒P海洛因的折算公式，为这10类新型毒P犯罪的定罪量刑提供了参考依据，因此具有明显的进步意义。但我们还应当看到：最高院刑一庭出台的指导意见仅具有过渡性质，这不仅是因为此指导意见“仅供法院系统内部掌握”，其法律效力尚需提高，还因为指导意见所列明的新型毒P种类尚难以满足新型毒P种类飞速发展的需要。此外，指导意见所提供的追诉标准需要进一步完善。

    笔者主张严格把握新型毒P案件的追诉标准，谨慎处理新型毒P案件的罪与非罪问题，此罪与彼罪问题。其理由在于，与传统毒P犯罪相比，新型毒P的毒害性和药物依赖性较为缓和，因此其社会危害性相对较弱，此乃其一；其二，新型毒P与药品非常接近，即其适用范围比较广泛，而毒P犯罪属于重罪，一旦混淆罪与非罪的界限，将会导致打击面过大、过度使用刑罚的严重后果，因此对于新型毒P案件应当确立更为严格的追诉标准，这一点也体现在两高的司法解释中。[17]如何理解“严格”的含义呢？笔者认为应该包括以下几个方面：

    1、在数量上不能将新型毒P与传统毒P等量齐观。可以通过科学客观的公式将数量多的新型毒P折算为数量低的传统毒P。不同种类毒P的换算，要求确定某一种类的毒P作为基准物。在美国，大麻是最流行的毒P，市场占有量最大，美国便以大麻作为毒P换算的基准物。在我国，海洛因占80%，故以海洛因作为毒P换算的基准物较为实用。[18]无论以什么毒P作为基准物，都必须保证换算公式的科学性、客观性和公正性，并保证公式向公众公开，接受社会以及当事人各方的合理质疑。

    2、必须对新型毒P成分的定量分析鉴定，从程序上保障严格的追诉标准。由于刑法未对毒P的纯度作严格的要求，因此从有利于司法操作以及严打的角度出发，审判实践中对毒P采取定性而不定量的分析鉴定是通常的做法。最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干个问题的解释》第 19 条第2款规定：“对被告人可能被处死刑的案件，必须对查获的毒P定性、定量鉴定”；第3款规定：“对毒P的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定”。此外，有的地方将定量鉴定的范围扩大到“有证据证明可能被大量掺假的毒P案件”，但对于新型毒P案件是否需要对毒P进行定量鉴定问题，仍然缺乏权威统一的法律依据。直到2006年，最高院刑一庭的指导意见对此做出了明确的规定：对新型毒P要做含量鉴定，确定单一型毒P还是混合型毒P；如果是混合型毒P，要鉴定主要毒P成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能做出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。因此，法院有权要求公诉方提供对毒P成分的定量鉴定结论，并且该鉴定结论应当接受当事人各方的合理质疑，被告人有权申请重新鉴定和补充鉴定。

    3、严格把握新型毒P犯罪的主观要件，防止滥用制贩毒P罪名。新型毒P在医疗实践中较为普遍，尤其是二类管制精神药品，因此，在认定制贩毒P行为时应当严格把握犯罪的主观要件，否则可能将违反药品管理法规的普通违法行为作为制贩新型毒P的犯罪行为处理。例如在安徽合肥的王矿祥贩毒案中，被告人王矿祥在未取得药品经营资格的情况下，非法购进、贩卖国家管制的二类精神药品安定注射液，其中大量的药品被销往了广州的个体诊所和药贩子，而有的个体诊所又将部分药品销售给了吸毒人员。法院将上述销售行为判定为贩卖毒P行为，以贩卖毒P罪对王矿祥进行判决处罚。[19]笔者认为，脱离了监管的精神药品并不必然成为毒P，与此同时还必须满足管制药品被用于非法用途的条件。在该案中，被告人并没有将管制药品直接销往吸毒人员手中，而且未有充分证据证明被告人与个体诊所有合谋向吸毒人员售毒的行为，因此，在缺乏犯罪主观要件支持的前提下，不宜认定被告人贩卖毒P罪名。笔者认为，两高的司法解释也体现了从严把握贩卖新型毒P罪主观要件标准的思想。[20]

    4、定罪情节应以毒P的成分含量为主，同时兼顾其他情节。按照两高的司法解释，贩卖毒P罪应当以多次贩卖或贩卖毒P数量较大为追诉标准。贩卖的数量可以通过相关司法文件予以细化，但贩卖的次数却极少见诸于各地的司法文件，从而造成贩卖毒P罪名被滥用的后果。例如，有的地方法院对3次贩卖摇头丸，但总重量只有0.3克至0.4克的毒贩，判处3－7年的有期徒刑。[21]笔者认为，定罪情节应以贩卖毒P的含量为主，而贩卖次数宜作为量刑情节予以规定，这样做更有利于从严控制新型毒P犯罪的追诉标准。

    （三）新型毒P案件的量刑问题