关键词：新型毒P；定罪；追诉标准；量刑

    一、新型毒P犯罪：惩治的困境

    新型毒P是相对鸦片、海洛因等传统毒P而言的概念，它主要指人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒P，是由国际禁毒公约和我国法律法规所规定管制的、直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用能使人产生依赖性的精神药品（毒P）。联合国禁毒专家曾预言：在21世纪，苯丙胺类毒P等新型毒P将取代海洛因等传统毒P，成为“世纪之患”。新型毒P犯罪在我国也呈迅速蔓延之势。来自国家禁毒委的材料显示，2004年，我国共缴获“摇头丸”300余万粒、冰毒2.7吨、易制毒化学品160吨，破案数、缴毒数均呈急剧上升之势。据统计，截止2004年底，滥用新型毒P的人数已占全国现有吸毒人员的9.5%，比2001年上升了7个百分点。[1]制贩新型毒P犯罪出现从东南沿海向西部内地转移的趋势，由此，新型毒P犯罪的浪潮也侵袭了西部重镇重庆市。自2001年以来，重庆市的新型毒P案件无论是在发案数量还是在涉案毒P的数量上都在不断攀升，其势头迅猛，已引起了司法界和理论界的密切关注。笔者认为，新型毒P犯罪活动得以迅速蔓延的一个重要原因在于：与传统毒P犯罪相比，惩治新型毒P犯罪处于更为严峻的司法困境之中。

    （一）针对传统毒P的“堵源截流”缉毒方针正面临挑战。我国刑法中所列举的六种主要毒P中除冰毒之外，其他五种都依赖于原植物。由于冰毒早期生产于麻黄草原植物，所以我国将内蒙古等麻黄草盛产区列为“堵源”的缉毒重点省份。新型毒P不依赖原植物，它可以用不同的化学品、不同的合成方法生产得来，这就意味着不依赖原植物产地，任何地方都可能形成毒P生产之“源”。[2]此外，与传统的毒P相比，新型毒P制作工艺更为简单，特别是其加工材料较为普通，更容易获取。[3]毒P的制造地不再受原植物产地的限制之后，毒源不在局限于沿海、沿边等地方，而对新型毒P犯罪的认识和惩处相对滞后的内陆地区也就成为了制贩毒P的重灾区。

    （二）对新型毒P犯罪的侦查取证活动的难度更大。新型毒P的一个重要特征是方便、易携带、易服食。与海洛因等传统毒P多采用吸烟式或注射等方法吸食滥用相比，新型毒P外观上于普通药品无异，有的可以直接口服或鼻吸式服用，[4]有的可溶于啤酒、可乐饮料，[5]因此具有较高的隐蔽性，不利于查缉和取证。此外，新型毒P多以采取量小的零售方式进行贩卖，这也给侦查取证带来了困难。

    （三）公众的误解和我国现有的侦查能力影响了对新型毒P犯罪的打击效果的。一方面，相对于海洛因、大麻等传统毒P而言，新型毒P的依赖性较弱，长期滥用突然停药后不会出现类似海洛因那样严重的戒断症状，以致社会对其危害性认识不足，公众对此缺乏足够的警惕，甚至错误地认为新型毒P不具有成瘾性和毒害性，从而将其视为“时尚”，且趋之若骛。另一方面，新型毒P中迅速增长的科技含量对侦查机关提出了更高的技术要求。[6]

    （四）法律法规的滞后，可操作性的司法解释付诸阙如，致使司法机关无所适从，最终削弱了惩治力度。新型毒P的发展态势过于迅猛，出乎立法者的预料，立法的滞后和司法的无序在客观上又纵容和刺激了毒P犯罪活动。我国的审判机关不具有英美法系“法官造法”的传统，因此，法官在面临新型毒P所带来的新问题时，更多的是求助于具有可操作性的司法解释，而相关权威解释的阙如使惩治工作陷入无法可依的尴尬境地。这种困境在审判工作中同样存在。因此，笔者拟对审理新型毒P案件所存在的司法认定难题进行初步探讨。

    二、新型毒P犯罪：司法认定的难题

    （一）新型毒P的范围

    新型毒P不是法律概念，即我国法律并未对何为新型毒P进行严格的定义。《刑法》第357条规定，“本法所称的毒P，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该法条定义指明了我国毒P的主要种类及毒P的特征，但对毒P的范围没有做出明确的限制，而是以兜底立法的方式处理，使毒P范围事实上处于开放状态，这容易引发定罪问题的争议。什么是毒P？学界更多的是从毒P的“毒害性”和“成瘾性”予以定义，[7]而忽视了毒P的“违法性”特征。违法性是毒P的法律特征。毒P是受国家管制的特殊商品，包括麻醉药品和精神药品，两者都具有双重性：医用、药用价值表明其属药品，违反国家有关药品管理法规的规定，被用于非医疗、科研等非法用途时，即属毒P。[8]药品和毒P的差异，很大程度上仅是指其用途不同，一旦流入非管制渠道，就容易变成毒P。例如，俗称“K粉”的固体氯胺酮的提纯，就是将化学药品氯胺酮注射液变成固体结晶的过程，从药品到毒P，只是一步之差。正是因为毒P在生物属性上与药品非常接近，因此更需要在立法上为二者划清明确的界限，从而解决罪与非罪的定性问题。立法界限的模糊造成实践中存在两种极端现象并存的局面：一是大量的新型毒P犯罪活动因为缺乏法律依据而不能定罪，另一方面有的地方将贩卖非管制药品的行为作为贩卖毒P罪予以惩处，或者对轻微新型毒P案件予以重惩。具体有以下几方面的问题：

    1、易制毒化学品与毒P的区分

    易制毒化学品是指用于非法生产、制造或合成毒P的原料、配剂等化学物品，包括用以制造毒P的原料前体、试剂、溶剂及稀释剂、添加剂等。易制毒化学品本身并不是毒P。但其具有双重性，易制毒化学品既是一般医药、化工的工业原料，又是生产、制造或合成毒P必不可少的化学品。根据1998年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》的规定，有醋酸酐、乙醚、高锰酸钾等22种易制毒化学品被列为管制物品。此外，我国法律将三氯甲烷也列为易制毒化学品进行管制，共23种易制毒化学品。对易制毒化学品的范围，我国法律没有具体界定。《刑法》第350条只列举了比较常见的三种制毒物品。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》以附表的形式列举了缔约国基本公认的制毒物品。我国已加入该公约，因而其确定的制毒物品的范围，在我国就应当是适用的。由于易制毒化学品种类有限，为了加大对此类行为的打击力度，有的地方将其等同为毒P予以惩处。例如根据卫生部1996年颁布的《麻醉药品和精神药品目录》等有关法律、法规、规章和我国加入的有关国际公约，如《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，麻黄碱和伪麻黄碱不是毒P，是制毒物品或称“易制毒化学品”。而依据公安部禁毒字1997第35号《情况通报》精神，麻黄碱属于有毒范畴，公安机关在侦破该类案件中往往依据该《通报》精神，将麻黄素、麻黄碱列为毒P。[9]笔者认为，尽管许多易制毒化学品本身也具有对中枢神经的抑制作用和成瘾性特征，但它并不是卫生部所列明的受管制的精神药品和麻醉药品，二者在生物属性上仍然存在着明显的区别，而我国刑法对二类物品也进行了严格的区别对待。[10]因此，笔者建议立法扩大易制毒化学品的管制范围，以此加大对易制毒化学品犯罪的打击力度。

    2、管制药品的衍生物与毒P的区分

    正如美国人O·瑞、C·科塞在所著的《毒P、社会与人的行为》一书中所言，“药剂师可以通过改变其分子制造出没有被列入受管制物质名单的毒P”，企图以此钻法律的空子。实践中，我国也不乏这样的案例。例如，在武汉市公安机关侦办的汤某制造新型毒P案件中，犯罪嫌疑人汤某在研制出被我国列入管制的精神药品后，将该药品进行了伪装——将这些药品分别带上一个极易去掉的取代基，从而造成与管制药品的差异，最终警方因缺乏惩处的法律依据而终止了案件的侦查工作，犯罪分子得以逍遥法外。[11]与此类似的案件还有，广州警方侦办的刘招华制造毒P案。该案中辩护律师认为，根据刑法第 347 条和第 357 条规定，甲基苯丙胺（冰毒）是一种物质而不是一类物质。另外，中华人民共和国药典药品目录名单里，没有其合成的化合物——盐酸左（右）旋甲基苯丙胺。这说明国家食品药品监督管理局没有批准认可盐酸左（右）旋甲基苯丙胺是精神药品，目前，它们只是一种新型化学物品，而不是我国刑法意义上的“毒P”。 2000 年 4 月 20 日 ，最高人民法院《关于审理毒P案件定罪量刑标准有关问题的解释》，没有明确将盐酸左（右）旋甲基苯丙胺列为毒P 。而公诉人则认为，我国《刑法》第 357 条明确规定“本法所称的毒P，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。其规定的毒P包含的范围是无穷尽的，“甲基苯丙胺”包含了“甲基苯丙胺”或“盐酸甲基苯丙胺”、“盐酸左旋甲基苯丙胺”或“盐酸右旋甲基苯丙胺”等。质言之，一方面，如果将管制毒P的衍生物完全等同于管制药品则有违罪刑法定原则，而且事实上有的衍生物确实并非毒P。[12]另一方面，如果过于强调衍生物与管制药品的差异性，而否认其毒P性质，又会纵容此类犯罪行为。笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。自1988年以来，只要（衍生物）具有同已被限制的物质相似的化学结构和药物学影响，美国人认为此制售行为就是非法的。[13]同样，我国现行公布的苯丙胺类管制药品有17种，而事实上其衍生物已经超过了100种。此外，国外“摇头丸”的化学成分也有上百种，而我国现在发现的仅有几十种，笔者认为，罪刑法定原则属于相对性原则，它仍然具有一定的弹性空间。因此，允许特定条件下对管制药品的种类做出扩充解释，换言之，在基本化学相似和药学影响相似的情况下，具有毒害性的衍生物应当被视为管制药品。