民事上诉状

上诉人平南县丹竹镇东山村塘岭生产队。

诉讼代表人卢XX，男，1946年X月7日出生，汉族，农民，住广西平南县丹竹镇东山塘岭一屯178号。

诉讼代表人邓XX，男，1963年X月6日出生，汉族，农民，住广西平南县丹竹镇东山塘岭二屯220号。

被上诉人广西**原料有限公司，住所地广西平南县丹竹镇利高村。

法定代表人XXX，该公司董事长。

上诉请求：

1、请求撤销平南县人民法院（2014）平民初字第628号民事判决，依法改判判令上诉人与被上诉人签订的《承包协议书》为无效合同。

2、依法判令被上诉人将承包的东山村塘岭队大由山水利窝60亩土地交还给上诉人使用。

3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《承包协议书》为有效合同是错误的。

《中华人民共和国土地管理法》第四条第二项规定：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理．．．．．．”，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”根据上述法律规定，东山村塘岭生产队要将集体的农田水利用地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包经营，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。但本案上诉人东山村塘岭生产队在将60亩大由山水利窝发包给被上诉人广西**原料有限公司开采灰石时，并没有经本集体三分之二以上的村民代表同意，也未经镇人民政府批准。在《承包协议书》上仅有17个村代表签字，而这17个村代表不能代表全村三分之二的村民代表的意见；协议书上签署“同意双方协议”意见的机构并非镇人民政府，显然这是违反《中华人民共和国土地管理法》关于集体土地承包的集体议事程序的禁止性规定，双方签订的合同应为无效合同。一审法院在审查本案时，本应严格审查《承包协议书》的合法性，发现协议违法而应认定无效时，应直接依法院审判职能主动介入，判定双方签订的协议书无效，同时判定被上诉人将土地交还上诉人。然而一审法院在审查该协议时，并没有依法审查，竟认定该承包协议书为有效合同，这显然与法律规定是不相符的，也是非常错误的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还．．．．．．”的规定，被上诉人应当将约60亩的大由山水利窝交还上诉人。  

二、假定《承包协议书》为有效合同，被上诉人广西**原料有限公司的行为也已达到约定解除合同和法定解除合同的条件。

（一）被上诉人广西**原料有限公司的行为已达到约定解除合同的条件，上诉人有权依法解除合同。

根据《承包协议书》第五条第2款的约定，在上诉人需要耕作用水及水利窝有水的情况下，被上诉人应保证使用一台6寸泵将水排到甲方现有的三面光水渠，否则上诉人有权终止本协议。根据协议约定，被上诉人并未兑现上述承诺，上诉人有权解除合同。

被上诉人保证使用一台6寸泵将水排到甲方现有的三面光水渠是被上诉人的约定义务。从这约定来看，保证上诉人的农田有水灌溉是前提条件，而被上诉人要满足这一前提条件必须要安装一套6寸泵的抽水设备，然而被上诉人从进场开采至今一直没有购买6寸泵安装，这一违约行为足以赋予上诉人解除合同的权利。事实上，大由山水利窝并非总是无水可抽，从到现场查看的真实情况来看，水利窝有水可抽。而一审法院在此问题的认定上，仅根据原告村民卢北深2013年2月29日接受平南县群工群工部工作人员询问的回答及上诉人村民《申诉书》的内容，就武断认为水利窝无水可抽，并没有实地去进行勘查，调查取证，同时更是忽略被上诉人一直未安装6寸泵抽水设备的客观事实，就如现在有水可抽，哪被上诉人的6寸泵抽水设备安装在哪？因此，从被上诉人进场至今都没有安装6寸泵抽水设备这一点来看，可以得知被上诉人根本无视上诉人的合法权利，根本不愿意按合同约定履行合同。

（二）被上诉人的行为已严重损害上诉人的合法权益，上诉人的合法权益严重受到侵害，合同的根本目的不能实现，已达到依法可以解除合同的法定条件。

1、被上诉人将水利窝至排水渠110米长水管损毁，导致上诉人集体农田无法得到灌溉，有违合同签订之初衷。

首先，被上诉人损毁水利窝至排水渠110米长水管是不争的事实。从被上诉人施工的现场来看，原来110米排水管经过的地方的石灰石，大部分已被被上诉人开挖，原来排水管被损毁导致无法灌溉农田。

其次，被上诉人损毁了上诉人的抽水塔，也直接导致上诉人的农田无法灌溉，且被上诉人多年来又没有采取措施对损毁的排水管、抽水塔进行修复、恢复灌溉，已严重损害到上诉人的合法权益。

2、被上诉人超越承包开采矿石范围，对上诉人的合法权益构成严重侵害，导致农田无法灌溉，合同的根本目的无法实现。

双方签订《承包协议书》的目的是通过被上诉人对大由山水利窝的开采加深和拓宽面积，增加水利窝储水量，以利于农田灌溉。但被上诉人在实际履行合同过程中，不光是对大由山水窝约60亩区域进行开采，而且还对该区域相邻的属于上诉人集体所有的大窝、景凡窝、石井窝等水利窝土地进行非法开采，同时把大由山水窝约60亩区域与大窝、景凡窝、石井窝等水利窝相隔的拦水坝损毁，并在违法开采景凡窝、石井窝石灰石过程中，将在该区域内的水塔和抽水机房损毁，导致上诉人的水利设备被破坏，直接导致水利窝无法储水，增加水利窝储水量及有利于农田灌溉的合同目的根本无法实现。此外，被上诉人超越承包协议书约定的开采范围所实施的非法采矿行为已远远偏离了上诉人签订该合同之始的目的和原意，也就是上诉人让被上诉人在60亩的水利窝开挖矿石，以增加储水量，以利于农田灌溉，并不是让被上诉人到上诉人集体所有的相邻区域的水利窝进行非法采矿，损毁抽水塔等水利设施，被上诉人的行为与签订承包协议时的合同目的严重背离。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定，上诉人依法可以解除合同。
    （三）被上诉人广西**原料有限公司未能合法取得开采承包范围石灰石的安全许可证，属违法采矿的行为，已被有关部门要求停止生产，其违法采矿行为亦与签订承包协议之始的合法开采之宗旨相违背，被上诉人的行为已违反公序良俗的原则。
    1、被上诉人广西**原料有限公司取得采矿许可证的采矿范围虽然囊括大窝、景凡窝、石井窝等区域，但并不当然可以在该土地上开采矿石。
    采矿许可证仅是赋予采矿权人在该区域有采矿的权利，同时该区域的土地所有权为上诉人所有，被上诉人要在该区域行使采矿权，必须征得土地所有权人同意，否则即构成侵权。而被上诉人在对承包协议书约定的60亩土地之外的大窝、景凡窝、石井窝等土地范围内开采矿石并未征得上诉人的同意，这属于违法侵权行为，而这一违法行为与原双方签订的协议宗旨与目的背离。
    2、被上诉人广西**原料有限公司所办理的丹竹镇长云石料场的非煤矿矿山企业安全生产许可证已被注销，该公司在承包协议约定的60亩土地范围及在该范围之外的大窝、景凡窝、石井窝等土地范围内开采矿石的行为为非法行为，被上诉人的行为已违反我国《合同法》和《民法通则》规定的公序良俗的原则。
    我国对于非煤矿矿山企业安全生产采取许可的制度。被上诉人原以丹竹镇长云石料场办理的非煤矿矿山企业安全生产许可证已被广西壮族自治区安全生产监督管理局注销，目前平南县安监局并未向该企业核发安全生产许可证，该企业在未取得安全生产许可证的情况下仍然非法采矿，这与双方签订的《承包协议书》应遵循的不得违反国家法律最起码义务相背离。我国《合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。我国《民法通则》第七条亦规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。鉴于被上诉人的违法行为，已严重违反我国的善良风俗和公序良俗的情形，上诉人解除合同，以维护公序良俗，亦应得到支持。。
    综上所述，上诉人认为一审法院对上诉人与被上诉人双方间签订的《承包协议书》未尽合法性审核义务，在错误认为该协议有效的情况下，未能正确认定被上诉人的行为已达到合同约定解除条件和法定解除条件，从而作出错误的判决应予撤销。为此，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院在查明本案事实的基本上，准确运用法律，依法作出支持上诉人上诉请求的判决。

此致

贵港市中级人民法院

                       上诉人：平南县丹竹镇东山村塘岭生产队

                               诉讼代表人：

                               诉讼代表人：

                               诉讼代理人：

                                            年  月  日