股东未按章程规定的程序办理退股的效力认定以及召开股东会通知时间规定的理解问题_

俞小琦等诉上海长信会计师事务所有限公司等要求确认股东会决议效力案

原告俞小琦等诉称，上海长信会计师事务所有限公司系脱钩改制而成立的有限责任公司，原注册资金为人民币200万元，股东人数33名。2003年12月，被告法定代表人、董事长盗用公司9名股东的签名，向崇明工商局提供需假资料，进行变更注册登记，而崇明工商局仅作形式审查后即作出了同意公司变更注册资金为132.5万元，股东人数变更为20名，后经举报，崇明工商局经审核查明，被告在公司2004年3月变更注册资金时提供了虚假证明文件，从而于2005年7月11日作出行政处罚决定书，决定处罚：（1）责令改正违法行为；（2）罚款人民币6万元。为此，公司发起出资人及部分董事建议被告顾洪涛主持召开股东会，但被拒绝，故依据公司章程及公司法的相关规定，于2005年7月30日由发起出资人和部分对事向公司全体股东发出于2005年8月17日召开公司临时股东会的通知，并在《解放日报》予以刊登。股东会议如期召开，第三人均未参加会议，该股东会议共作出了5份决议。因被告实际控制公司，股东会通过的决议无法履行，故请求判令确认2005年8月17日临时股东会作出的5份决议有效；判令被告立即按股东会决议及工商局行政处罚决定书规定，改正违法行为、办理恢复200万元注册资本的工商登记；判令被告履行决议向新选董事长移交公司全部印章、证照、财务资料及公司全部资产。

被告上海长信会计师事务所有限公司辩称，原告召开股东会议存在合法性问题根据公司章程规定，召开股东会议要由董事召集、董事长主持，离开董事会的召集是不符合章程规定的。而已经调离的股东，均已办理了股权转让乎续，本人在办理股权转让手续时亦均表示同意并签名确认的，不需要股东会确认，即不再享有公司的股权。尤其是原告之一童某的转所退股，是经过股东会议形成决议的，在案当事人均在决议上签字的，原告仍然通知其参加股东会议显然是违反公司章程和法律规定的。另外，原告未能证明其按照公司章程规定在股东会议15日前通知了全体股东。故要求驳回原告的诉讼清求。

被告顾洪涛辩称，（1）原告于2005年8月17日召开股东会的会议程序不合法；根据公司章程第29条规定，董事会由董事长召集井主持，公司股东会由董事会召集、董事长主持。原告没有证明董事长不能或不履行职责，所以，由部分董事主持股东会是违反公司章程规定的。章程第28条规定股东会应于召开15日以前通知全体股东。但原告没有提供有效的证据证明未参加会议的股东收到过通知或是在会议召开的15日前收到通知，原告未全面履行公司章程规定的通知义务。（2）参加该股东会议的部分表决人不具备表决资格。根据公司章程，股东退股分两种情况，即股东主动离开和股东被动离开。股东主动离开又分股东调离本所和其他主动离开的情况。股东调离本所并不需要召开股东会进行表决，其他股东主动离开和股东被动离开需要召开股东会。童某等6人调离本所，按章程规定不需要召开股东会表决，即丧失了作为本所股东在股东会上的表决资格。所以，认为应当撤销2005年8月17日股东会的所有决议（已另案起诉），驳回原告的诉讼请求。

上海市长宁区人民法院根据事实和证据认为：上海长信会计师事务所在改制有限责任公司时由全体出资人共同协商制定的公司章程，其程序和内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定，并经上级主管机关的审查批准，该章程依法有效。章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员终有约束力，应当予以遵守。根据章程规定，股东会会议由董事会召集、董事长主持；董事会由董事长召集并主持；更换法定代表人需要董事会提议，股东会通过，而原法定代表人不能或者不履行职务，致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事召开和主持会议，依法作出决议。公司法规定2/3以上董事提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。在公司出现被工商行政管理部门行政处罚的情况下，原告俞小琦和王平昌作为通过股东会议改选产生的董事，提议召开临时股东会议，在董事人数上已过半数，作为董事长应当召开股东临时会议，在董事长不作回应的情况下，召集和主持临时股东会议，井不违反公司章程和我国公司法的规定。

参加股东会会议之权利是股东依据其股东身份而享有的重要权利，但是，从本案现有证据显示，原告未能使所有的股东都收到或者在会议前15日收到临时股东会议的通知，即使将通知登报公示，也因通知于8月2日刊登，而会议于8月17日上午召开，未能满足章程和公司法关于召开股东会会议，应于会议召开15日前通知全体股东的规定要求。因此，由部分原告召集的该临时股东会会议未能严格按照我国公司法和公司章程规定的程序履行提前通知义务，该临时股东会会议程序上违法。

公司章程规定股东会会议由股东按照出资份额行使表决权；股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表1/2以上表决权的股东表决通过。而在参加该临时股东会会议的股东中，有部分人是已经调离或因长期不从事会计师执业等原因而已与公司解除了劳动关系的.在“本人同意本人全部股东权益按上述处理意见处理”的支付凭证上签名，并已依章程规定办理了退股手续，全部收回出资款和红利或利润或补偿的税后款项的情况下，本人已不再受章程第19条一般出资人义务规定的“不能同时成为其他会计师（审计）事务所及其他经济实体的股东，不得经营或者为他人经营与本所相同性质的业务”的约束，依照权利义务相对应原则，他们不再享有按照出资份额行使表决权的股东权利。虽然公司章程第12条规定“退股人的权益处理由股东会决定”，似该规定仅是对已退股的人员在公司中可能存在的权益的解决方法。而已经依章程规定办理了退股手续的，不再成为公司具有表决权的股东。8月17日临时股东会议将上述人员按有表决权的股东一并召集参与决议的表决，违反了公司章程和我国公司法的规定，因此，该次会议形成的5份决议没有满足章程规定的“决议应由代表1/2以上表决权的股东表决通过”的要求。

综上，尽管有过半致的董事提议召开临时股东会议，在董事长未作回应的情况下，由董事召集和主持临时会议，不违反公司章权和我国公司法的规定，但因未能在会议召开15日前通知全体股东，以致涉案股东会议在召集程序上违法。又因会议决议未经公司设立时章程规定的“代表1/2以上表决权的股东表决通过”，表决方式不符合章程规定，所以，原告要求确认2005年8月17日临时股东会作出的5份决议有效的请求，证据不足，应予驳回。原告的第二项请求，根据我国公司法的规定应当由公司向公司登记机关申请撤销变更登记，与原告的其他请求亦非同一事实，不属于法院处理范围，本案不予处理。原告基于第一项请求提出的其他诉讼请求，本院亦基于同样的理由予以驳回。

俞小琦等18人不服，提起上诉，诉称：已从公司收取出资款的13名股东中，除2名死亡、1名退股经公司股东会同意外，其余10名股东的股权处分，未经公司股东会决议，且上述股权并不存在转让的受让人，其仍应具有股东资格。原审判决剥夺了这些股东的合法表决权；即使按照原审判决的认为，本案系争临时股东会的表决也超过有效持股比例的1/2；临时股东会的通知已按公司章程规定提前15天通知，股东会议召开的通知不能解释“收到通知”，原审据此得出临时股东会程序违法的结论，显失公正。故请求撤销原审判决，依法改判：（1）2005年8月17日临时股东会作出的5份股东会决议有效；（2）顾洪涛履行股东会决议向新选董事长移交公司全部印章、证照、财务资料及公司全部资产。

被上诉人（原审原告）上海长信会计师事务所有限公司、顾洪涛辩称：不同意俞某等18人的上诉请求。上诉人发出的股东会通知中，一位股东是在8月13日按正确地址发出的，距离8月17日会议召开仅4天时间，不符合法定的提前通知的规定。公司中13名股东已退出公司，并办理了退出手续，该13人无权在股东会议上进行表决。本案系争临时股东会决议并未达到公司章程公司的通过条件，不应认定有效。原审认定事实清楚，适用法律正确。

首先，公司章程第12条规定“退股人的权益处理由股东会决定”，第23条规定“股东退股，应提前3个月提出书面申请，经董事会审议通过，并经股东会代表2/3出资额的股东书面同意（股东调离本所除外）”从两条规定的内容来看，第23条是对第12条的具体化规定；而第23条中规定的程序显然并不适用股东调离公司的情形，即调离公司的股东退股，无须经过第23条公司的申请、董事会审议、股东会同意等程序。其次，在已经收回出资款的13名股东中，2名已去世的股东按照公司章程规定，自动丧失出资人资格，且其家属已收回出资款及收益，自动公司股东资格。股东童某调离公司其股东处分经股东会决议，故亦已非公司股东。对此上诉人亦于以确认。而徐某等5人调离公司，不适用章程第23条规定的程序，且均与公司达成退股合意并实际履行，故不再具有公司股东资格。上诉人认为该5人仍其有公司股东资格，依据不足。再次，张某、张某、徐某、汪某4名股东的退股原因不属于调离情形，理应按公司章程第23条规定的程序办理退股手续。现上述4人退股虽未规定程序召开股东会，但4人均在注明“本人同意本人全部股东权益按上述处理意见处理”的支付凭证上签名，退股显然系本人的真实意思表示。故虽退股程序有瑕疵，但退股效果已实际发生，虽然没有证据显示该支付凭证属于股权转让，在不存在转让受让人的情况下，上述股权实际上是由公司代持，张某二等4人亦已非公司股东。上诉人关于上述4人仍系公司股东的主张，本院难以采信。

关于本案系争临时股东会会议通知是否违反法定程序的问题。通知时间的要求是为在形式上使股东有充分的时间安排参加会议，在实质上为股东提供充分的机会研究在会议上表决的事项及其合法性，以便决定支持或反对该事项，故应使股东在出席股东会之前有相当的准备时间。我国2005年修订前的《公司法》第44条仅规定公司应于会议召开15日以前通知全体股东，但未明确会议通知是“通知发出”还是“通知到达”，公司章程对此亦未作约定从公司法的立法目的来看，规定通知期限旨在保护股东充分行使股东权利。如果通知发出即可，而不考虑股东住址远近、交通、邮政以及股东因故可能需要委托他人等因素，则既难以保证股东能够及时收到会议通知而进行充分准备，又为利用此方式损害受通知股东之利益的行为提供了合法的规避理由，显然不利于公司内部治理结构的规范化，公司法的立法目的显然难以实现。因此，对公司法所规定的会议召开前15天通知，应理解为通知到达。现上诉人未能使所有的股东均在会议召开15天前收到临时股东会会议通知，构成程序违约。

如前所述，已经收回出资额的13人均不再具有公司股东资格，自无表决之权在他们退股后，其股权虽未转让给其他股东或公司外第三人，但亦不消失，仍由公司代持，故系争临时股东会决议仍须符合公司章程所规定的“决议应由代表1/2以上表决权的股东表决通过”的要求作为1/2计算依据的公司股权，在此情况下仍应包括公司代持的所有股权，而本案系争临时股东会决议的表决程序显然违反了公司法和公司章程的规定，应属无效。

综上，由于本案系争临时股东会会议在召集程序和表决程序上违反了公司法和公司章程的规定，故该次股东会会议作出的5份决议应属无效。上诉人要求顾洪涛履行上述股东会决议，向新选董事长移交公司全部印章、证照、财务资料及公司全部资产的诉讼请求，亦失去了合法性基础，且与本案确认股东会决议有效之诉属于两个法律关系，法院不一处理。因此，上诉人的上述请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，处理并无不当，本院予以维持。

本案涉及的长信公司是由会计师事务所经过改制成立的有限责任公司，其职业的服务性质决定了公司股东须以与公司存在相应劳动关系为基础，即公司股东须为公司执业人员。公司其有一定的资本性和劳动性结合的属性。因此，公司往往对股东身份和股东转让股权有特殊要求，并在公司章程中予以明确。长信公司的章程规定，股东不得自行转让、馈赠其出资额及相应权益，否则，其所持股份只能由董事会提议，经股东会通过，转让给本所其他股东或符合出资人条件的新出资人。因这种章程约定并不违反我国法律法规的限制性规定，故应对公司和公司股东具有约束力。

本案中，属于未按章程规定的程序办理退股的情况是，股东因年事已高或出国等原因长期不能或不再执业，已经退休或离职，按公司章程规定本不应再持有公司股份，应由公司按章程规定“退还其在事务所享有的上年度经审计确认的净资产份额”。而且他们均是向公司处置个人的出资人权益，并从公司取回股本金和相应份额的投资收益，意思表示真实，就个人方面而言没有违反公司章程的规定。只因董事会没有按章程规定提议召开股东会，以致上述股东退出的股份没能及时处置，处于公司代为持有的状态因此，不能仅因为董事及董事会怠惰行为所引起的退股程序瑕疵，而否定已经脱离劳动关系的股东与公司办理正常退股手续的效力。因为，股东在已经脱离劳动关系的情况下与公司办理退股手续，从本质上不违背公司章程对资本性与劳动性结合属性的要求的相应规定，由此出现的公司代持股份的情况，可以通过召开股东会子以解决，由于股东一旦退股并取回股本金和相应份额的投资收益，即时起，股东与公司权利义务关系即告终止，其不再受公司章程的约束和对公司承担义务，也不应再享有股东的一切权利。如果否认其退股权力，那么，出资人在脱离公司并取回股本金和投资收益后，仍然享有公司股东的权利，却不用承担投资风险，这不仅不符合公司对资本性与劳动性结合属性的要求，不符合权利义务相对应原则，显然对其他股东也不公平，而且，容易造成公司内部治理的混乱。

即使此种退股情形可能会出现股东未能取得章程规定的“资产份额”，而使其利益受侵害，或者股东因退股取得的利益侵害了公司利益的情况，但是股东或公司均可通过主张侵权之诉予以救济。只要已经办理的股东退股手续不违反章程的实质性规定，又确系股东本人真实意思表示，则不应轻易否认股东退股的效力。

从公司法的立法目的的来看，规定通知期限旨在保护股东充分行使股东权利。通知时间的要求是为了使股东在出席股东会之前有充分的准备时间，即使股东有充裕的时间安排参加会议，也为股东提供充裕的时间就表决事项进行研究，能够对其合理性及合法性作出自己的判断和决定。所以，考虑到会议通知的交邮方式、会议场所与股东住址间的交通状况，以及股东因故可能需要委托他人等诸多因素，如以“通知发出”为通知时间，显然难以保证股东能够及时收到会议通知并进行充分准备，无法保护股东充分行使股东权利，公司法的立法目的则难以实现，因此，公司法对股东会会议召开的通知时间的现定，应理解为是“通知到达”的时间。