□熊潇敏

    今年年初，谭先生从南宁某房开商的商铺招租广告上看到了房开商正在招租。经过了解后，谭先生决定租下该铺面。于是他很快便与房开商签订了认租协议书并交纳了订金。后来在与房开商就租赁合同事宜进一步磋商时，谭先生对房开商租赁合同中关于违约的条款提出了异议。该条款约定：如果半年内谭先生退出不租赁的话，他就应承担8万元的违约金。谭先生要求房开商更改该合同条款，以趋合理体现公平。但是房开商不同意更改。为此，谭先生便提出不再租赁房开商的铺面，并要求房开商退还订金。

    如此一来，这一事件就涉及到了两个法律问题：

    第一，谭先生交纳了立约定金后（实际收据注明为“订金”），双方无法就合同事宜达成一致意见进而签订合同，定金能否退还？这种情形在我们日常生活中经常遇到。在此，有必要了解什么叫立约定金？

    定金是我国担保法规定的法定担保方式之一，兼具金钱性质与合同担保的性质。定金分为立约定金和履约定金。《担保法司法解释》第１１５条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。该条是对立约定金的解释。立约定金广泛应用于商品房购买合同之中。那么，就本案而言，如果谭先生真的交纳了立约定金，现谭先生主动提出不与房开公司签订租赁合同，根据上述法律规定，谭先生是否真的不能要回自己已预交的款项？

    我们注意到，谭先生的本意是想租下该铺面进行经营的。事实上，谭先生也在积极地与房开商就租赁铺面事宜进行沟通。租赁合同为何不能签订，主要原因是因为房开商在原先拟定好的合同中对有关违约条款的约定太过于苛刻，且双方就该条款的修改无法达成一致意见，最终才导致租赁合同无法签订的。谭先生在这当中表现出了极大的诚意，与根本不想签订租赁合同是完全不同的，谭先生没有违约的行为，他并非“拒绝订立主合同”。因此，这种情形不属于《担保法司法解释》第１１５条规定的情形，那么房开商应当将预收的所谓的“订金”退还给谭先生的。

    第二，订金与定金有何区别？

    根据我国《担保法》的规定，定金应以书面形式进行约定，所交纳的定金不得超过主合同标准额的20%。当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。如上所述，定金具有担保的性质，并适用于定金罚则。所谓定金法则是指给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金。

    而订金并非一个规范的法律术语，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。就本案而言，房开商在给谭先生出具的收条中注明的是收到“订金”，并非定金，那么在双方无法签订租赁合同的情形下，房开商应当将具有预付款性质的订金返还给谭先生。

    律师提醒：

    1.缴纳立约定金后，为了维护自身的权益，最好在与对方签订主合同时，注意收集对方拒绝签订主合同的证据，同时也注意收集自己主动与对方就合同签订事宜进行磋商的证据，避免被认定为自己“拒绝订立主合同”。

    2.在签订合同的时候应该注意订金与定金的区别，如果自己想适用定金罚则的，应注意“订”与“定”的书写。不能因一字之差而失去自己的财产权益。

    （作者系远东律师事务所律师）

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