[案情简介

    2005年10月2日晚7时许，甲因琐事与邻村村民乙发生口角。乙后骑车返回家中，召集同村丙、丁等近10人骑摩托车携带刀具、木棍等凶器一起到甲家，一下车就喊杀喊打。当时在甲家吃饭的甲及其兄弟5人见状就慌忙躲进甲的厨房内。丙、丁等人躲进厨房内后，就不断用石头、啤酒瓶等物砸向厨房。其中，丙拿着菜刀冲进厨房，被厨房内的人击打头部，后经抢救无效死亡。

    [问题提出]

    甲兄弟5人的行为是否正当防卫？正当防卫是否明显超过必要的限度？

    [律师评析]

    甲兄弟5人的行为属于正当防卫，且在正当防卫过程中没有明显超过必要限度，不构成犯罪。理由如下：

    一、 甲兄弟5人的行为是在合法权益正当受到侵害时而实施的抵抗行为。

    乙回家纠集丙、丁近10人来报复甲时，甲兄弟5人的人身正在面临威胁的时候，不得已才躲到甲的厨房。而乙等人报复心切，用石块、酒瓶等物砸进厨房及屋顶。从当时紧张的局面以及双方紧张的关系来看，躲在厨房里的甲兄弟5人的人身面面临着巨大的威胁。丙拿着菜刀冲进厨房，意即对厨房内的人进行伤害，是一种正在进行的一种非法侵害行为，厨房中的人将其击昏，符合正当防卫的要件。

    二、 甲兄弟5人正当防卫的行为没有明显超过必要的限度。

    修改后的刑法即现行刑法将1979年刑法规定"正当防卫超过必要限度"修改为"正当防卫明显超过必要限度"："造成不应有的危害"修改为"造成重大损害"，从正当防卫的相关内容的修改可以看出：只要没有"明显超过"，没有"造成重大损害"的，都是正当防卫。其一，在丙被打倒昏迷后，甲兄弟5人没有再对丙重复击打；其二，对丙采取了施救措施，积极预防死亡后果的发生。其三，在当时场面非常混乱，局面非常紧张的的情况下，如果对厨房内的人在防卫过程中，要求其按正常人还击的力度去要求或去衡量他们当时的还击力度，过于苛刻。基于以上三理由，可以看出甲兄弟5人实施抵抗行为并没有明显超过必要的限度。

    三、甲兄弟5人的行为是无限防卫行为。

    刑法第20条第二款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强J以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"本案中丙等人的行为属于刑法第20条第二款中的行凶行为，甲兄弟5人的行为是无限防卫行为，而非过限防卫行为。

    综上，甲兄弟5人的行为属于正常防卫，不构成犯罪。

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