【提要】

本案当事人签订中标合同后，因其中部分工程实际地质状况与设计土质严重不符、施工难度明显增加的情况下，原被告协商变更相应部分的工程价款并不违反《招投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。

【案情】

原告：广州航道局，住广东省广州市滨江中路362号。

被告：钦州市钦州港口（集团）有限责任公司，住广西钦州市钦州港经济开发区。

2000年9月28日，原被告签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书》，由原告承接被告钦州港三万吨级进港航道工程的施工，合同总价款116231498元；合同施工期自2000年9月28日至2002年3月28日；施工范围为3万吨t级航道疏浚，航道轴线总长33.78 km；采用工程总量及单价承包，即整个航道的开挖总量按设计断面计算的净工程量包干，不因地质等原因改变，要求投标人进行详细的现场考察，对有可能出现的变更风险考虑在投标报价中。

在施工过程中，原告发现K9+300-k9+800段有大量石块，无法挖至设计标高，与原设计资料为细砂和淤泥、淤泥质粘土、局部夹砂不符，据此，原被告于2003年5月16日签订《钦州港航道扩建工程备忘录》，确认挖不动的礁石部分工程量为40814.38立方米，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米57.56元；该段工程由于个别区域存在坚硬礁石，须爆破才能清挖，与原设计资料不符，为此原被告确认超挖工程量为1007.38立方米，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。2003年10月22日，由监理方召集原被告开会专题研究K9+800-k14+300段工程的补偿问题，最后三方同意该段剩余20.6万立方开挖量在原有总价基础上，另增加260万元的成本补偿。K25+100-k25+500段工程因个别区域存在坚硬礁石，无法挖至设计标高，须爆破才能清挖，与原设计资料不符，据此，原被告及监理三方协商确认该段工程超挖量5979.67立方，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。

2003年12月28日工程竣工。2004年5月28日，经验收合格后交付使用。钦州市工程造价审计中心（下称工程造价中心）根据被告委托对该工程的款项进行审计。其审计工程总造价为101837239元，其中K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程款为6140518元。被告已支付原告6555万元，尚欠35187000元。

原告诉称：2000年9月28日，原被告签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书》，由原告承接钦州港三万吨级进港航道工程的施工，2002年4月3日，双方又签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书补充协议》。合同签订后原告依约全部履行了合同所约定的义务，但被告未按期向原告支付上述工程款项，迄今尚欠35 187 000 元本金及约280万元的利息。为此提起诉讼，请求法院判令被告支付拖欠的工程款本息。

被告辩称：案涉工程系以招投标的方式，采用工程总量及单价承包，即整个航道的开挖总量按设计断面计算的净工程量包干，不因地质等原因改变，对有可能出现的变更风险已考虑在投标报价中。但在施工过程中，原告以K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段中的实际地质与招标文件中载明的不符，难以施工为由，要求增加该三段工程的施工单价，由于单价提高，以致增加了6 140 518元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第二十一条和《中华人民共和国招投标法》（下称招投标法）第四十六条的规定，原告中标后，又提高该三段工程的单价，违反了法律规定。据此，因单价提高增加的6 140 518元工程款，法院应不予支持。

【审判】

北海海事法院审理认为：本案的争议焦点为：K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程单价提高导致工程款增加是否合法的问题。原被告就案涉工程招投标后，签订的施工合同总价款为116231498元，三段工程单价提高后，其工程总价款经审计仅为101837239 元，并未超过合同价款。而且提高单价的原因是实际地质情况与招标设计的地质资料明显不符，增加了施工难度和施工成本，并不存在原被告为了获取不正当利益，在三段工程地质没有任何变化的情况下，而签订假合同提高工程单价。工程造价中心根据被告委托作出审计报告，被告对该报告未提出任何异议。

综上所述，原被告签订的施工合同及补充协议，系双方在平等自愿基础上的真实意思表示，其内容不违反国家法律法规禁止性规定，也不损害他人的合法权益，故合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定判决：被告偿付原告工程款35187000元及利息2530125元（计付至2006年5月30日；其后，以20517000元为基数，按央行同期流动资金贷款利率分段计至本判决确定的履行之日止）。案件受理费200010元、其他诉讼费40000元，诉前财产保全费190520元、其他财产保全费20000元，合计450530元，由被告负担。

一审宣判后，被告不服提出上诉。其上诉称：备案中标合同第十二条已明确地质风险由中标人即被上诉人承担，但在合同履行中，被上诉人以实际地质情况与招投标的地质勘探资料明显不符为由，要求将三段工程的土质由细砂和淤泥变更为强风化岩和粘土，从而增加工程款，将地质风险转嫁给上诉人，使上诉人为此多支付600多万元工程款。双方签订中标合同后，以土质变化为由大幅提高三段工程单价并提高相关费用，与中标备案合同实质性内容严重背离，违反《招投标法》第四十六条及《解释》第二十一条的规定，请求撤销原审判决，改判上诉人减少支付工程款6140518元及相应利息。

被上诉人（原告）辩称：因被上诉人施工时发现的实际地质情况与招标设计资料明显不符，双方另行达成补充协议提高三段工程单价。尽管中标合同约定案涉工程采用工程总量及单价承包，但被上诉人要求提价时上诉人不但没有拒绝，反而与被上诉人及监理三方共同签订补充协议变更中标合同，提高三段工程价格是双方的真实意思表示，补充协议合法有效。《招投标法》第四十六条只适用于合同订立过程中防止双方为获取不正当利益而另行签订合同，本案是施工过程中出现具体问题而变更合同，不属于法律所禁止的另行订立违背原合同实质性内容的合同。因此，提高三段工程单价并不违反中标合同的约定和法律的规定。本案是拖欠工程款纠纷，结算工程款的审计资料是上诉人提供的，审计报告上诉人也已签字确认，双方对结算没有纠纷，被上诉人应按审计结果向上诉人支付尚欠工程款。请求驳回上诉，维持原判。

广西高级人民法院审理认为：港务局与航道局签订的施工合同为案涉工程备案的中标合同。本案中港务局与航道局在签订施工合同后多次商定提高K9+33—K9+800、K9+980—K14+300、K25+100—K25+500三段工程价款，但不能将变更工程价款的行为等同于违背施工合同实质性内容。综观全案事实和证据，港务局与航道局关于变更该三段工程价款的约定并不违反法律和司法解释的规定，其协商一致变更三段工程价款是合法的。

《招投标法》第四十六条、《解释》第二十一条旨在禁止招投标双方在签订备案的中标合同后另行订立对中标合同进行实质性修改从而规避中标合同的新合同。工程造价中心的结算表明航道开挖部分的总工程量为800多万立方米，而三段工程的工程量仅25万多立方米，尚不足该部分工程总量的三十分之一。此外，案涉工程总价款为10198万多元，三段工程的价款600多万，仅为工程总价款的十几分之一。无论从工程价款还是工程量看，三段工程均只涉及案涉工程极小的部分。备忘录、会议纪要、港务局59号文均表明K9+33—K9+800、K25+100—K25+500、 K9+980—K14+300三段工程均存在实际地质状况与与设计土质严重不符的情形。在施工状况发生重大改变，施工难度明显增加，势必加大施工成本的情况下，原被告协商变更相应部分的工程价款并不违反诚实信用原则和公平原则。故三段工程所提高的价格是适当的、合理的。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案的焦点在于：三段工程提高单价是否违反《招投标法》第四十六条、《解释》第二十一条规定而无效的问题。