【案情简介】

　　2016年6月，湖南省发展和改革委员会批准某工程开建后，项目业主遂委托某公司代理招投标事宜，在招标代理机构发布的招标公告中，对参与投标人的各项资质进行了明确具体的要求。原告隋某在得知该信息后，遂委托高某联系具备招标公告中所要求资质的被告江苏某公司参与投标，并由隋某直接与该公司洽谈后，向该公司支付了投标保证金和报名费。后因该公司在报名时向招标代理机构递交的银行基本账户与其在投标现场递交的银行基本账户不一致，导致该公司违反投标要求失去了投标资格，而该公司在收到招标代理机构退回的投标保证金后，经隋某多次催讨仍未退回给隋某，因此产生纠纷。

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　　【争议焦点】

　　本案的争议焦点之一为法律适用方面的争论，即如何确定本案案由。观点一认为本案应为被告接受原告委托代理投标的委托合同纠纷；观点二认为本案被告虽然是受原告委托参与投标，但对外仍以被告名义从事民事活动，应为行纪合同纠纷；在这两种观点争论不下的情形下，有部分居中人士认为可直接定性为合同纠纷以免争议。

　　【评析】

　　针对上述三种观点，笔者在综合分析了委托合同和行纪合同的异同之后，认为本案应定性为行纪合同纠纷为宜。

　　委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。从两者的概念上确实容易使人产生误解，因为两者存在以下相同之处：（一）法律适用方面，行纪合同除适用合同法中关于行纪合同的特别规定之外，可以适用委托合同的有关规定；（二）都是受他人委托处理委托事务。

　　两者除有上述相似之处外，主要还存在着以下区别：（一）适用范围不同，行纪合同仅适用于贸易活动，一般是法律行为，而委托合同不仅可以适用于贸易活动，也可以适用于非贸易活动，除了法律明确规定不得委托的如婚姻方面事务外，一般都可以委托他人代为进行，既可以是法律行为，也可以是事实行为；（二）主体资格要求不同，委托合同的双方为委托人和受托人，而行纪合同的双方为委托人和行纪人，行纪人应为经准许或批准经营行纪业务的主体，如本案被告即为须具备招标公告所要求的各项建筑资质的企业，而受委托人一般对资质同有特定要求。（三）对外从事活动的主体不同，委托合同的受托人既榀以以自己的名义从事活动，也可以以委托人的名义从事活动，而行纪合同的受托人只能以自己的名义处理委托事务；（四）合同报酬不同，委托合同可以分为有偿委托和无偿委托，而行纪合同则是有偿合同；（五）承担责任的主体不同，受托人处理受托事务，如因第三人原因导致合同不能履行而损害委托人权宜或者因委托人原因导致不能向第三人履行合同，则受托人可以向委托人或者第三人批露对方身份，让合同权利义务直接在委托人和第三人之间产生，而行纪合同不论第三方是否知道委托人的存在，因此而签订的民商事活动的权利义务均只在行纪人和第三人之间产生，委托人不得依据受托人和第三人之间签订的合同而主张权利。

　　综合上述分析，正是因为对参与投标的对象有着各项资质方面的要求，原告才委托被告以被告自己的名义参与投标，并向被告支付了一定的对价，而招标代理机构也只承认被告的投标资格，即便被告投标成功，在履行与招标代理机构之间的合同时也只能是被告自己的名义，故本案应定性为行纪合同纠纷。(作者：彭登科)

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