1.对作品转码后的存储与提供构成侵权

　　在网页转码技术中，HTML格式的网页内容需存储在服务器内存或硬盘上才能进行处理转换，该过程必然涉及对网页中作品的“复制”。根据技术中立原则，若将附随手机阅读转码技术而生的临时复制纳入著作权保护范围，该技术将无生存空间，会直接遏制这一技术的发展，与著作权法促进社会主义科学事业的发展与繁荣的宗旨相违背。因此，应当根据案件不同的实施情况来判断手机阅读转码所涉及的复制是否侵权。

　　具体而言，转码过程中的复制不构成侵权应满足以下条件：（1）该复制是短暂的、临时的，在将转码后的内容传送给用户的同时，服务器内存或硬盘上的内容即自动删除；（2）该复制属于转码技术的必要组成部分，没有这一临时复制，则转码无法完成，用户就无法在手机上看到转码后正常显示的内容；（3）转码所形成的临时复制没有独立的经济价值，当某一用户触发一次转码并获得转码内容后，存储在服务器上的转码内容应立即被自动删除，而不能被其他用户同时利用或再次利用，若其他用户搜索、阅读相同内容则触发新的转码过程。满足了上述条件，则经营者的行为不属于侵犯他人复制权或信息网络传播权的行为。但若经营者在使用转码技术的过程中实施了超出上述必要过程的行为，则有可能因踏入他人著作权的禁止权范围而构成侵权。

　　本案中，易查网小说频道系针对移动端而开发的小说网站，被告人及辩护人提出该网站仅提供搜索、转码服务的抗辩意见。鉴于该网站已变更服务模式，难以再现被控侵权行为，故无法对该网站的服务模式进行技术分析或鉴定。但根据公安机关固定的该网站小说阅读界面及鉴定过程中反映的相应事实，仍可对被告人的上述抗辩是否属实进行判定。

　　从鉴定过程所反映的事实来看。鉴定人在使用易查网服务器所搭建的网络环境中，可以在线阅读涉案小说，并从服务器硬盘中下载到涉案小说。可见，易查网在将其所谓临时复制的内容传输给触发转码的用户后，并未立刻将相应内容从服务器硬盘中自动删除，被复制的小说内容仍可被其他用户再次利用。在上述过程中，搜索引擎在将经转码后的网页传输给手机用户后，应立即自动删除其临时存储的内容，继续在服务器中存储该内容并非提供转码服务的必经程序。被告人提出，易查网将转码后的网页在服务器端进行缓存的原因在于手机浏览器的缓存空间太小，难以缓存一个章节的小说内容。然一个章节的小说网页经转码后所需的缓存空间极小，在现有技术条件下，显然在手机浏览器缓存空间的荷载范围内，被告人的上述解释不符合常理。可见，易查网在提供小说阅读服务过程中，不仅进行了网页的格式转换，还在其服务器中存储了经过格式转换的网页内容，使后来的用户可以直接从其服务器中获得，上述行为已明显超出转码技术的必要过程，所谓临时复制的内容已具备独立的经济价值。因此，易查公司的行为构成对作品内容的直接提供，是对信息网络传播权的直接侵权。

　　2.“避风港”规则对于直接提供作品内容的情况不适用

　　《信息网络传播权保护条例》第二十三条为网络搜索链接提供者提供了“避风港”，即：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据条例规定断开与侵权作品链接的，不承担赔偿责任。但是，明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任。需要注意的是，该条适用的对象是为侵权作品上传者提供传播便利、通过设置搜索链接服务使侵权作品得到进一步传播的网络服务提供者，该网络服务提供者的服务器中不应当存有相关作品，仅是链接存储于他人服务器中的侵权作品。若直接提供了侵权作品，则不适用该条规定的“避风港”。

　　本案中，被告人于某的辩护人提出，易查网设有法律部门负责处理涉嫌侵权作品的“通知-删除”工作，在收到玄霆公司发来的侵权通知函后即联系对方，要求补充提供侵权链接及版权证明，但未收到任何反馈，玄霆公司的通知函不能构成有效通知，因此易查公司未侵犯玄霆公司对涉案作品享有的著作权。但根据本案证据，易查网作为涉案作品的直接提供者而非链接服务提供者，故并不适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“避风港”规则。易查网即便设置了所谓的删除机制，完成了“通知与移除”程序，也不能免除责任。