1.使用目的正当，原则上应出于非营利性目的

　　使用目的应作为认定合理使用的首要考量因素。著作权法第二十二条第（十）项规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。这一规定暗含了使用者在使用室外公共场所艺术作品须出于善意的这一立法本意。使用者若出于个人学习、欣赏抑或出于学术研讨、教学等善意目的，这种使用行为应当予以准许。否则，公众在生活或学习中任何使用该类作品的行为例如合影等都会被归入侵权领域。这不仅不利于文化知识的交流传播，还与公共场所艺术作品美化当地环境、提升公众审美之目的相悖。如果使用者使用权利人作品是为了诋毁他人、攀附声誉等目的，则因其恶意目的，从根本上就无法构成合理使用。此外，《解释》第十八条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的雕塑等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。该条并未区分营利性使用和非营利性使用，因此从文义理解，无论营利性使用还是非营利性使用都有可能构成合理使用。但结合著作权法第二十二条第（十）项以及《条例》第十八条的规定，合理使用有一个前提，即不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。营利性使用往往会挤占著作权人作品的市场或潜在市场，其本质是使用者擅自使用他人作品为自己谋利，该种使用行为显然不属于“合理的方式和范围”。因此，合理使用原则上应出于非营利之目的。

　　但是有原则必有例外，在某些情况下，营利性使用也可以构成合理使用。比如为制作MTV、电视剧、综艺节目等将该类艺术作品摄入镜头。这就涉及到下文所要说到的使用性质问题。

　　2.使用性质为随附性而非实质性使用

　　室外公共场所艺术作品的随附性使用是指使用人在创作中将设置或陈列在室外公共场所的艺术作品作为其所处公共环境或空间的一部分的附属性质的使用。随附性使用不论是否以营利为目的，皆可纳入合理使用范畴而不构成侵权。随附性使用从使用的量而言通常在再行使用所创作的作品中占比较少，比如只是作为影视作品的某一个镜头抑或作为一幅照片的众多元素之一。从使用的质而言，随附性使用都是对室外公共场所艺术作品的非实质性地使用。所谓非实质性是指再行使用人使用的主要对象并非是室外公共场所艺术作品本身，而是为了表达自己的构思、创意而将该作品作为整个场景中不可分割的一部分的、非突出性的、次要的使用。比如通常而言，影视作品中出现的地标性雕塑、壁画等元素，这种使用在社会生活中几乎不可避免，如果都纳入侵权范畴显然会给影视、综艺节目制作者或者摄影师带来潜在威胁，使得他们不敢在作品中吸收、阐发公共场所艺术作品的审美元素而创作出新作品，进而限制文化艺术的发展繁荣，与公共场所艺术作品促进知识文化传播的目的相违背。

　　本案中，广告公司发行的“民俗遗韵”明信片所载照片系《磁器口更夫》雕塑的全身正面照，雕塑在整个画面中处于显著突出地位，而且也是明信片表达“民俗遗韵”这一设计主题的最主要载体，这种使用方式不属于随附性使用。

　　3.使用后果不损害著作权人对作品享有的合法权益

　　如前所述，合理使用中“合理”二字的前提是使用人的再行使用行为不会影响被使用人对作品享有的合法权益，影响了作品正常使用的再行使用行为不构成合理使用。首先，再行使用不得损害著作权人对作品享有的人身权，如不得对作品进行歪曲性使用；另外，根据我国著作权法及《条例》的规定，合理使用虽可不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、名称，除非当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明。因此，再行使用人使用他人作品还应当为作者署名，除非征得作者同意或者使用方式所限无法署名。其次，再行使用行为也不得损害著作权人的财产权，典型的如复制权、信息网络传播权等；不得有损害著作权人依照法律享有的其他合法权利，如知识产权领域中的在先权。总而言之，再行使用人的使用行为不得对该类作品的著作权产生侵害性影响。本案中，广告公司对磁器口更夫雕塑进行拍照并制作成明信片进行发售，一方面未予署名且未有不便署名的情形，另一方面，这种使用行为必然会影响作者对这一作品进行同样使用或授权他人使用以获得经济回报，挤占了被使用作品的市场空间。这种使用行为已经超出合理使用的限度和边界，因而不构成合理使用。