法院在适用该款规定时，既要循名又要责实：无论名义上的合同当事人是否为实际的借款使用人，民间借贷合同的效力和出借人的合同权利都不会受到影响，名义借款人必须承担还款责任；如果能够证明企业法定代表人或负责人以企业名义签订借款合同后，所借款项个人使用的，法院可应出借人的请求将该法定代表人或负责人列为共同被告或第三人。“名”“实”的平衡点在哪里，无从知晓。

　　笔者认为，适用该款规定，可能无法避免一些潜在危害：一是企业法定代表人、负责人、代理人等仍以合同相对性为掩护，单独或合谋滥用职权损害企业合法权益。企业资金之所以能够被企业法定代表人、责任人、代理人、企业其他员工等个人使用，离不开企业的同意和默认，最为关键的是个人利用了其在企业中的职权，代表权、代理权或实际控制权的滥用。二是出借人和企业法定代表人、负责人、代理人等相互串通，即使法院依职权查明企业资金为个人所用，出借人依然不追究个人责任，从而影响司法权威和公信力。三是企业法定代表人、负责人、代理人等利用破产制度捞取个人私利，损害债权人利益，损害社会管理秩序和公共利益。四是无法有效维护自然人一人有限责任公司的法律制度。自然人一人有限公司多以公司名义借款而归个人使用，或者公司财产和个人财产混同。继续坚持合同相对性原则上由公司偿债，在相当程度上纵容了以公司名义借款而归个人使用。

　　三、重构：代位权诉讼之张扬

　　笔者认为，在名义借款人和实际用款人不一的情形下，理论上坚持合同相对性实质上是形式正义的观点。尽管他们认为合同相对性存在例外，但仍然将“谁举债谁还钱”作为原则，“谁使用谁还钱”作为例外。在实务中，明知企业借款被用于个人生活和消费，企业资产被掏空成空壳，还不突破合同相对性直接追究实际用款人的责任，究竟对出借人、对社会有何好处？况且，出借人已经能够证明企业资金被法定代表人、负责人、代理人、企业员工等个人使用，固守合同相对性实无实益。当然，出借人并无证据证明所借款项为企业法定代表人、负责人、代理人、企业其他员工等个人使用，只要其证明已将借款有效交付给企业的，可以依据合同相对性原理请求企业予以偿还。

　　在出借人并能够证明或法院依职权查明企业资金为法定代表人、负责人、代理人、企业其他员工等个人使用的，人民法院应当秉持债权有限保护理念、均衡保护出借人、企业和社会公共利益，切实维护社会秩序。在制度设计上，可以继承和发展代位权制度的法律精神，直接赋予出借人向实际用款人的债权请求权，赋予人民法院对实际借款人的追加权，以实现实质正义。在“谁举债”与“谁使用”二者存在冲突时，应当以“谁使用谁还钱”作为原则，“谁举债谁还钱”作为例外。人大姚辉教授认为，这其实就是一种司法政策的考量，或者说追究的是欠款的走向和事实权利义务关系，而非仅依据合同处理。【2】 有观点认为，23条适用企业和法定代表人均有过错的情况下,由债权人根据具体的借款使用情况确定起诉的主体,并非谁签订借款协议谁偿还借款。【3】 这与笔者见解不谋而合。

　　在诉讼程序上，债权人向人民法院起诉名义借款人以后，又对实际用款人提起诉讼，符合起诉条件的，应当立案受理；人民法院在债权人起诉名义借款人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止债权人对实际借款人的诉讼。债权人向人民法院起诉实际用款人以后，又对名义用款人提起诉讼，符合起诉条件的，应当立案受理；人民法院在债权人起诉名义借款人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止债权人对实际借款人的诉讼。债权人向人民法院起诉名义借款人以后，名义借款人向同一人民法院起诉实际借款人，符合起诉条件的，应当立案受理，人民法院可以合并审理。债权人以实际用款人为被告向人民法院提起诉讼，未将名义借款人列为第三人的，人民法院可以追加名义借款人为第三人。债权人以名义借款人为被告向人民法院提起诉讼，有证据证明所借款项为个人所用的，可以申请将实际用款人列为共同被告或第三人，人民法院也可以追加。