【案情回放】

　　2014年1月20日，被告永兴建筑公司因工程建设需要，与原告李某签订《借款合同》，约定由李某向被告永兴建筑公司提供借款人民币100万元整，借款期限为6个月，利息为月利率2%。借款到期后，永兴建筑公司无力偿还原告本息，经与原告协商，原告与永兴建筑公司及其负责人曹某达成《还款协议》。该协议载明：“因永兴建筑公司工程建设所需向李某的借款人民币100万元，现达成协议如下：1.永兴建筑公司保证在2014年12月底前付清本息；2.如到期不能付清，永兴建筑公司同意以其公司的任何资产抵债；3.永兴建筑公司负责人曹某同意，不管永兴建筑公司发生任何变故，所借李某借款，将由曹某私人自愿承担并清偿所借李某本息。”达成协议后，被告永兴建筑公司仅支付三个月利息6万元，余欠利息及本金均未偿还。2015年6月8日，原告诉至法院请求判令永兴建筑公司、曹某连带偿还借款本金及余欠利息。

　　一审法院经审理认为，永兴建筑公司是事实上的债务主体，具有法定的偿还义务，曹某在还款协议上的约定符合一般保证的基本构成要件，遂判决由被告永兴建筑公司偿还所借李某的借款本息，曹某对经人民法院强制执行被告永兴建筑公司不能偿还部分承担相应清偿责任。二审法院经审理认为，曹某承诺自愿承担债务的行为，构成债务加入，应当与被告永兴建筑公司承担共同偿还责任。

　　【不同观点】

　　本案争议焦点在于《还款协议》中关于“曹某同意，不管永兴建筑公司发生任何变故，所借李某借款，将由曹某私人自愿承担并清偿所借李某本息”之约定是债务加入、保证担保还是代为清偿。

　　第一种观点认为，该约定具有保证的性质。理由是：从付款协议的内容看，曹某具有在永兴建筑公司不履行债务时，由其偿还的意思表示，应认定该约定系曹某提供的保证，且系连带保证。由于当事人未在付款协议上约定保证期间，依照我国担保法的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。付款协议中约定的是永兴建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日诉请曹某承担保证责任，未过保证期间，曹某应当承担永兴建筑公司所借款的连带保证责任。

　　第二种观点认为，该约定的性质系并存的债务承担。理由是：原告与永兴建筑公司已经存在的债务合法有效且此债务不专属于永兴建筑公司。双方就债务的转移达成合意，并形成了书面的付款协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该约定并没有免除被告永兴建筑公司业已存在的债务。因此应认定该约定为并存的债务承担，即债务加入。其法律后果是被告曹某成为连带债务人。付款协议约定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日诉请两被告连带偿还借款之请求，依连带之债规则，被告曹某应承担连带给付责任。

　　第三种观点认为，该约定实际上是永兴建筑公司的法定代表人曹某自愿代偿借款本息的意思表示，永兴建筑公司逾期未偿还时，曹某即应作为债务人，承担偿还义务，永兴建筑公司已退出债权债务关系。

　　【法官回应】

　　第三人承诺自愿承担债务应当认定为债务加入而非保证担保

　　债务加入类似于保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。在实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，因此，两者易生混淆。就本案而言，笔者试分析如下：

　　1.保证的意思表示应明示而不得推定

　　我国担保法第十三条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。对此，最高人民法院以司法文件的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出：“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。