【案情】

　　李某诉称，其丈夫王某经常夜不归宿，与其他女性长期保持不正当关系，并提供了视频、照片、出警记录等相关证据，证明王某与异性在酒店开房、在异性家中留宿等事实。李某认为，王某的行为违背了夫妻忠实义务，对婚姻破裂负有责任，请求法院判令双方离婚，夫妻共同财产之大部分归其所有。

　　【分歧】

　　一种观点认为，夫妻忠实义务不是一个严格意义上的法律规范，只是法律倡导性义务。根据婚姻法第四十七条的规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分，而违反夫妻忠实义务并不属于上述情形，故王某不应当少分财产。

　　另一种观点认为，婚姻法规定，夫妻应当互相忠实。违反夫妻忠实义务对婚姻破裂有过错的，应按照对过错方予以否定性评价、过错方就其过错承担相应责任及对女方予以弥补、照顾女方的原则，在分割财产时，对王某应少分，对非过错方的李某应予以倾向性保护。

　　【评析】

　　笔者同意后一种观点，理由如下：

　　1.在婚姻关系存续期间，因一方未履行夫妻忠实义务而导致夫妻感情破裂的情形时有发生，尤其是男方出轨的现象较多，出轨情形并非法律规定的“有配偶者与他人同居”或“重婚”。我国婚姻法也仅对违反夫妻忠实义务的“有配偶者与他人同居”以及“重婚”进行了明确的规定，并设立了相应的损害赔偿机制，而对于违反夫妻忠诚义务的其他情形并未有所规定，此种情形并不能请求过错方承担损害赔偿责任。可见，在立法和司法实践中，分割夫妻共同财产时，对未违反夫妻忠实义务的、非过错方一方利益的保护有所欠缺。

　　2.婚姻法规定了夫妻忠实的义务，虽然是一项原则性规定，但对司法审判实践具有指导意义。婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。这属于婚姻法的一项基本原则，在婚姻关系中处于指导地位，通常在婚姻规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用婚姻法的基本原则，但在没有具体规定的情况下，婚姻法基本原则对婚姻法规范起到补充作用。夫妻忠实义务作为原则性的规范存在，是对婚姻法相关规则的补充。

　　3.对于在法律上违反夫妻忠实义务的判定亦应有严格的界限，不宜过宽，不会造成对夫妻忠实义务的滥用。笔者认为，需要满足一个特定的可操作性标准，即：与婚外第三人发生性行为，不仅包括重婚行为以及有配偶者与他人同居的长期性行为，还包括通奸等暂时性行为。这些行为都会对婚姻中的忠诚一方造成严重的伤害，其行为性质亦属于严重违反了夫妻忠实义务，不仅需予以道德上的谴责，还需予以法律上的惩戒。

　　4.借鉴侵权法过错归责的思路，违反夫妻忠实义务的过错方应就其过错在夫妻财产分割上承担相应责任。离婚损害赔偿制度的设立目的在于对权利的救济，同时考虑过错方的过错程度，通过财产损害赔偿的方式对非过错方进行精神和感情上的抚慰和补偿。婚姻法第四十六条仅规定重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。对于由通奸等违反夫妻忠实义务而导致离婚的，虽不能根据婚姻法主张损害赔偿的责任，但考虑到违反夫妻忠实义务的过错方应当对婚姻的破裂承担主要责任，如仍旧判决平均分割夫妻共同财产，就等同于在分割夫妻共同财产上其不承担婚姻破裂的责任，不足以体现法律的惩戒和引导作用。故在离婚分配夫妻共同财产时，违反夫妻忠实义务的过错方应少分，以体现其过错在夫妻财产分割上的责任。

　　5.婚姻法一贯秉持照顾女方的原则。婚姻法第三十九条规定，离婚时，夫妻共同财产在双方协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，根据照顾子女和女方权益的原则判决。该规定对何种情形下按照照顾女方的原则判决并未作详细规定，但立法本意无疑是当女方权益有可能受损时应当秉持照顾女方的原则判决。本案中，男方存在违反夫妻忠实义务的行为，女方权益无疑受到损害，单单判决离婚并不足以维护女方的权益，故法院根据婚姻法上照顾女方的原则，在分配夫妻共同财产时根据案件具体情况，对违反夫妻忠实义务的男方予以少分而对非过错方的女方予以倾向性的保护，也体现和符合婚姻法上述规定的立法本意。