【案情回放】

　　2009年6月11日，赵某、孙某、李某合谋一起贩卖毒品牟利，获利后3人平分。3人还具体商定，由赵某一人承担购买毒品的资金，由李某先行前往广东汕头联系名叫“阿龙”的贩毒人员并且购买毒品，等李某联系好毒品上家“阿龙”并且办妥相关事宜后通知孙某，孙某再到广东与李某会合看货，而后赵某将钱款汇至广东，完成毒品交易。2009年6月15日，李某到了广东且已经联系好上家。2009年6月16日，孙某因在浙江宁波吸毒接受审查，无法前往广东汕头。随后，赵某又指使王某、张某携带钱款前往广东与李某接触。李某、张某、王某3人从“阿龙”处购得250克白色晶体、4000粒红色药片以及490克添加剂。而后3人乘坐长途客车离开广东，运输毒品来沪，在上海被抓获，李某、张某、王某另案处理。被告人赵某、孙某分别于2009年7月22日、8月21日被公安机关抓获。

　　法院经审理查明，确认被告人赵某、孙某贩卖毒品白色晶体250克，红色药片4000粒、净重303克，经鉴定，白色晶体和红色药片均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关指控的罪名成立。其中，赵某和孙某均为累犯、毒品再犯，应从重处罚，认定孙某为从犯，应从轻处罚。法院遂判决如下：以贩卖、运输毒品罪判处被告人赵某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处孙某有期徒刑九年，并处罚金1万元。

　　【各方观点】

　　在毒品犯罪的案件中，仅有共谋行为而未参与具体实行行为的参与者并不罕见。如何正确处理和把握此类案件的定罪量刑，对于打击与预防毒品犯罪具有重要的理论意义和实践价值。本案争议的焦点在于：孙某仅参与共谋贩卖毒品，但未参与具体的实行行为是否构成共同犯罪，其犯罪形态如何界定。对此，主要存在以下观点：

　　涂龙科（上海通研律师事务所律师）认为：孙某仅参与共谋未参与实行行为，不构成共同犯罪。因为，共同犯罪的成立不仅需要共同的故意，还要有共同的实行行为。在这种情况下，未参与实行行为的共谋者与参与实行行为的共谋者只有共同的犯罪故意，而没有共同的犯罪行为，因为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，当然不能成立共同犯罪。

　　杜文俊（上海社会科学院法学所研究员）认为：孙某构成共同犯罪，共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，孙某虽然没有参与具体的实行行为，但参与了共谋，共谋应当属于预备行为，其不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件，故构成贩卖毒品罪，系犯罪预备。

　　张少林（上海市人民检察院第二分院）认为：孙某构成共同犯罪的正犯，共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，还指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为且多个行为人形成意思共同体，没有实行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其实行行为，与犯罪结果的产生存在因果关系，孙某构成贩卖毒品犯罪，系犯罪既遂。

　　【法官回应】

　　孙某应对贩卖毒品罪的既遂承担刑事责任

　　共谋共同正犯是指二人以上基于共同的犯罪意思，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体其中一人实施了实行行为，即可视为全体实行，因此，仅参与共谋而未亲自实施实行行为者，当成立共同正犯。本案中孙某应该对贩卖毒品罪的既遂承担刑事责任。笔者拟对此作进一步的分析和研究。

　　1.共谋属于共同犯罪行为的范畴，具备承担刑事责任的客观基础。犯意表示是一种犯罪意思的单纯流露，而共谋已经远远超出了单纯的犯意表示。共谋不仅仅是二人以上相互的意思联络，更是共同犯罪人实施意思联络的外在行为的表现。共同犯罪行为不仅包括实行行为还包括犯罪的教唆、帮助行为，其自然包括共谋本身。因为共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因此，共谋本身就是共同犯罪行为的范畴。这一结论为追究共谋而未参与实行者的刑事责任提供了客观基础。