另一方面,由于我国刑事诉讼中缺乏管辖异议制度,也没有集体或者整体回避的规定,根据属地管辖原则,一般仍由之前刑事诉讼程序中的侦、控、审机关,甚至是原班人马继续办理。
法谚云:“任何人不能做自己案件的法官”。这种由直接利益冲突方来管辖案件、启动追诉的制度安排,使得对律师伪证罪的追究,根本无法保障其合法、公正。
就追诉的过程而言,完全由侦控机关封闭操作、自行控制。
由于缺乏司法审查机制,侦控方采取各种强制性侦查措施,完全是自行审批、自行授权。除逮捕要报经检察机关批准外,公安机关享有采取拘传、拘留、搜查、扣押等各种强制侦查行为的权限,事前无须司法授权,事后也不接受司法审查。唯一存在外在制约的批准逮捕,也因检察院与公安机关在追诉利益上的高度一致性,通常起不到保护律师的作用。
就审判而言,书面审理盛行,证人不出庭,裁判的公正性无从保障。
由于此罪多由当事人或证人检举、揭发而来,定案也多采用证人证言等言词证据,如果这些证人不出庭,而仅凭侦控机关单方面获取的书面证言定案,则无异于剥夺了律师的对质权。
挫伤了辩护积极性
从实践效果看,律师伪证罪的立法,产生了消极影响,弊大于利。
职业报复迭出,破坏了正常的诉讼结构。
司法正义的实现,有赖于维持一个正常的诉讼结构。在刑事诉讼中,所需要的是法院居中裁判、控辩双方平等对抗的“正三角”结构。
控辩平等对抗,既是查明案件事实真相、实现实体正义的必要条件,也是程序正义的应有之义。如果控方可以对辩护人姿意行使职业报复,则控辩平等无法维系,对抗更无从谈起,诉讼结构扭曲,司法公正必然受损。
立法的模糊,司法的擅断,使律师伪证罪成为悬在律师头上的一把“达摩克利斯之剑”。实践中,一旦被告人翻供或证人翻证,律师就很可能被认定为“指使”或者“引诱”。甚至在一些典型案件中,律师的一个眼神都有可能被认为是“教唆”,于是在律师界出现了“戴墨镜”、“戴口罩”去会见的笑话。
虽然在统计数据上,被追诉、被定罪的律师是极少数,但律师伪证罪所产生的威慑效应却不可估量。
律师界有句戏言:“如果你当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别调查取证;如果这一切你都做不到,你自己去看守所报到吧。”
由此严重挫伤了律师参与刑事辩护的积极性,导致我国刑事辩护率不升反降,对我国法治的外在形象和实际进程均造成严重伤害。 毛立新(法学学者)
刑法
第三百零五条(伪证罪) 在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百零六条(辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪) 在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
第三百零七条 (妨害作证罪)以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
(帮助毁灭、伪造证据罪)帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。