幸与不幸，善莫大焉

　　——在“中国三十年法治建设之成果、现状及未来”学术座谈会上的发言

　　张培鸿

　　作为法治群体中的一员新丁，首先让我表达对柯恩先生的景仰。

　　今天这个座谈会，是假柯恩先生80寿诞的名义召开的，本人区区一名年轻律师，无德无能，忝居受邀之列，而且厚以点评嘉宾的殊荣，倍感荣幸。

　　我跟柯恩算得上老朋友了。六七年前，我刚到上海不久，人地两疏，在交大的一个研讨会上，言及纽约大学准备培训中国刑辩律师的话题，我坦言这是传授“屠龙术”，我们学到这个本领后，其实无龙可杀。对这个比喻，柯恩先生赞赏有加。

　　尽管有此断言，之后我还是分别参加了在上海和成都两地举办的“屠龙术”培训，并承办了柯恩转托的一件案子。2006年3月，接到虞平先生电话，柯恩先生邀请我作为中国刑事辩护律师代表团的一员，在4月份访问美国。

　　记得是在大都会人寿背后的一条街上，纽约州律师协会的会议室里，我第一次系统地听到柯恩先生谈论中国的刑事法制，提及中国特色的政法委和纪检机关对司法活动的干涉与破坏，娓娓道来，如数家珍。要知道，这是一个中国的法学者假装看不见，中国的律师们只在私下议论的话题。犹如《皇帝的新装》中，指出皇上其实没有穿衣服的人，什么时候开始变成了老人而不是小孩或大人？这世道。

　　后来，我又逐渐的知道，柯恩先生是马英九和吕秀莲在哈佛时期的恩师，在台湾以鼎鼎大名的“孔杰荣”行世，备受尊崇。今天，又看到他30岁时与周恩来的合影。对于他将自己的一生献给中国，献给中国法事业，怎不让我辈汗颜唏嘘。

　　说回正题。

　　刚才，有很多名动天下的前辈学者，充分阐述了三十年法治建设所取得的成果，这当然是毫无疑问，也是有目共睹的。

　　但是这里有个前提，就是要拿最近的这三十年跟之前的那三十年相比，的确可以得出这么个结论。三十年前是一个界线、一个分水岭、一个标志，之前是一个完全没有法治的时代，是一个压制和剥夺自由的时代，包括政治自由、经济自由和个人自由，都被普遍剥夺了。之后的时代是一个逐渐有些自由、逐步建立法治的时代，尽管有些跌跌撞撞，有些步履蹒跚，有些峰回路转。毕竟，从无到有的巨大转变，怎么褒扬都不算过分。

　　然而，我们的观察不能满足乃至止步于此。在开始法治进程的这三十年中，我们是不是不管或快或慢，始终向前？答案是难以乐观的。自七十年代末由那批受尽迫害的老干部主导的法治设计开始运行以来，以1980年开始实施的刑法和刑事诉讼法为标志，除了中间几次严打造成的迂回倒退，一直到1996年修改刑事诉讼法，总体而言是向前进步的。其中的主要表现，就是律师在诉讼和非诉讼活动中，发挥了越来越重要的作用，如果不是最近几年持续的打压，庶几在政治生活中也能得到不俗的斩获。

　　过去几年，我习惯通过刑事法治尤其是刑事辩护领域的视角观察中国的法治趋向，透过1996年修改的刑事诉讼法的命运来比对最近15年的司法实践。我发现，自1997年纠问式审判向控辩式审判转变以来，头五年可以概括为抓捕辩护律师的时期，在1997至2002的五年中，全国范围以97刑法第306条为由，抓捕过数百名律师，其中大部分没有定罪，纯属恐吓。自2002年起到2007年的五年里，动辄抓捕辩护人的情况明显少了，但是并不意味着刑事辩护空间的拓展与司法环境的改善，而是刑事辩护律师整体上的被边缘化。我的解读是，抓你是在乎你，因为你的辩护激怒了对手才被报复，总算是死在战场上马革裹尸。相反，如果随便你说什么都无所谓，不听不信不评，判决上横竖就是一句“辩护人的意见与事实和法律不符，均不予采纳”，事实是什么，法律在哪里在所不管，这就是边缘化。

　　刑事辩护被边缘化，意味着被告人的合法权益被漠视，最终导致刑事审判成为冤假错案的温床。当然，作为辩护人的律师本身，确实相对安全了一些。