传授犯罪方法罪是扰乱公共秩序类罪下的个罪。传授,将方法教给他人,使他人掌握和学会。贩卖云盘密码,使不特定人接触淫秽内容、向受众灌输扭曲的性观念,是将猥亵、强奸手段口传身教于人。兜售者实为牟利,但不排除其明知危害结果而放任发生的间接故意。当交易对象累计不足200人时,百度云盘以本罪论。
(三)电视棒的此罪彼罪
1.电视棒与超文本链接。电视棒系装有视频网站链接的U盘,经网络将服务器信号传输至电脑终端。不同于存储介质,电视棒不内置色情内容,而系其传播媒介。此偏离核心概念的边缘语义,能否属淫秽物品?电视棒聚合、转播境外信号,实为传播行为帮助犯。据共犯从属性,电视棒定性取决于刑法对成人节目的评判,而不同国家、地区对淫秽行为犯罪界定有异;且电视棒接收节目数目种类繁多,其危害已远超某单一节目。加之接收内容日日更新,如何锁定主犯,电视棒又应是哪种犯罪的从犯?
不同于处罚中间环节的传统模式,帮助行为正犯化、预备行为实行化已然成为立法与司法适用的新趋势。刑法修正案(九)甚至将帮助行为单独入罪。作为对网络社会的回应,将电视棒解释进传播类型化概念,符合政策精神,遵循立法本意。
提供淫秽信息链接与提供其媒介无实质区别。超文本链接尚有搜索引擎可替代,电视棒却系收看境外节目必备;超文本链接的网站信息日日变化,电视棒接收内容可时时更新:电视棒有更大社会危害。而在通讯传输层面,电视棒的连接、中转作用超文本链接无法企及。出售淫秽信息超文本链接已构成贩卖淫秽物品牟利罪,将电视棒解释为传播,符合公民合理预期。当成人频道播放录制的视音频电子源信息时,电视棒构成传播淫秽物品牟利罪。
2.电视棒与信息网络犯罪。电视棒接收的节目,既含音视频等电子源信息,还有以光、声、波传输的网络直播。而淫秽电子信息是指能独立存储的含淫秽信息的源文件。若淫秽节目系直播,该内容有实时性,无法经电磁存储,则不能归入淫秽物品。但出卖电视棒、为信息接收提供传输支持,已构成帮助信息网络犯罪活动罪,应据此定罪量刑。
二、量刑:形式主义中的实质性审查
(一)海量信息的抽样鉴定
百度云盘、电视棒存储内容海量。如何计算涉案淫秽物品数目,是量刑不可回避的问题。仅以已定性物品数量量刑,形式稳妥,但未从实际出发,亦未真正贯彻有利被告原则。统计学是一门以实证为基础的科学,严格按抽样要求,随机选取样本,并用概率评价结果,就能得到正确结论。如此鉴定看似管中窥豹,其实遵循科学,实现了实质公正。
(二)多元信息的分类入刑
1.综合信息与淫秽信息。对会员制网站应严格区分其中综合信息与淫秽信息,避免估堆裁量。百度云盘属会员制网站,亦应分类进行。全部信息均属淫秽,分类全部处罚;部分信息符合,对淫秽部分量刑;售让者以“看黄片”兜售,将云盘视为淫秽网站,内容悉数量刑。所涉信息若含诋毁国家等反动资讯,应剥离、区别对待。可比照《解释》第四条的规定,按接收的淫秽信息种类量刑。
2.不精确数据信息与精确数字信息。淫秽物品数量精确且易操作,以此量刑安全可靠。但网络传播危害远非某静态单维数据所能涵盖。在P2P、BT大行其道的虚拟空间,网页点击率、下载文件数、播放次数等不精确数据信息系反映传播范围与受众数量的重要指标。综合考量是迈向实质公正的重要一步。
3.长信息与短信息。《解释》第一条规定入罪条件,表述量化,宣告应然层面的形式正义。但视频有大小,音频有长短,短信亦因字数多少而含量不一。完全依数目“一刀切”,并不能实现实然层面的裁量正义。司法应有所侧重地进行实质审查。寥寥几字的短信、分辨率低的图片,此类色情信息是否具诲淫性,应以一般受众的性价值观与接受力为标准,具体衡量,不可轻易定性。