刍议利用百度云盘、电视棒传播淫秽信息的定罪量刑

　　网络，为一些不法分子利用作为犯罪的土壤，淫秽在虚拟空间酝酿罪恶的信息。当前，对多媒体存储、接收淫秽信息怎样评价，罪与非罪、此罪彼罪，如何量刑，现实向理论提出新课题，亟需刑法规制与回应。

　　一、 定罪：罪刑法定下的危害性类比

　　法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。虽然2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）与2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）拓展淫秽物品外延、扩充传播行为样态，但信息技术翻新、在线交易迭起，法规难免挂一漏万。利用百度云盘存储淫秽信息与借助电视棒接收成人节目，正是“明文”之外、由网络生态催生的违法新模式。

　　（一）社会危害的类推适用与类比推理

　　1997年刑法废除类推，开辟科学立法、理性司法的新纪元。但取消类推适用并非排斥类比推理。类推，是对法无明文规定的行为按照最相类似条文定罪量刑，法定行为与个案行为间无包含关系；仅以社会危害定义犯罪，不仅剥夺公民的法预测，而且架空刑法。类比，是以两事物某属性相同为前提，推出他属性相同的结论，是将边缘语义诠释进类型化概念，使之成为法组成的解释方法。

　　作为应然的普适规定，立法往往抽象本质、高度浓缩；司法则必须还原生活、具体公正。二者的互动是聚拢与发散思维的和谐共鸣。以法规涵摄个案，须借力类型化思考。没有与放火、决水、投放危险物质等危害行为的类比，甚至无从确定“以危险方法危害公共安全罪”构成要件。类比，作为能动司法的必要组成，在法律适用中不可或缺。

　　类比虽横扩有限（须涵括于法概念中），但纵伸无穷。对司法解释出台后的新行为，应继用类比思维。因解释是刑事政策下对立法原则的强化与具体，是新时代中对立法精髓的探求与追记，而非思维禁锢。司法应尊重法官内心确信，允许符合常理、逻辑的类比。

　　（二）百度云盘的罪与非罪

　　1.百度云盘与会员制网站。百度云盘作为以网络服务器存储淫秽信息、售卖云盘密码的行为样态，是晚近显现的新事物，其社会危害非常规介质可比拟。首先，容量2T，收容信息海量；其次，“寄身”网络，断网后就地隐身，取证风险大。1997年刑法与2004年、2010年“两高”司法解释均未对此规制。

　　刑法修正案（九）新增第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”，将预备行为实行化；之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，将帮助行为正犯化，彰显对严重危害行为“打早打小”的严厉精神。设立网站组群、托管服务器尚且入刑，兜售载有海量淫秽信息的网盘密码属实行行为，刑法不可坐视不管。

　　《解释（二）》对网站的界定涵括两个要素：一、有域名或IP地址，虚拟身份相对固定；二、提供文本、图片、音视频讯息，内容丰富，功能明确。注册云盘须填充个人信息，一定程度实现与申请者绑定；云存储还跨终端共享文件，随时更新。同时，虽设密码，但兜售针对不特定人，社会危害弥散，与网站展示淫秽信息的效果、性质等同。百度云盘属于会员制网站的衍生品，前者包含于后者。若其密码交易达至200人，应以贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

　　2.百度云盘与传授犯罪方法。《解释》、《解释（二）》细化刑法第三百六十三条，使其成为结果犯；若云盘交易未达200人，不能以该罪入刑。但网络犯罪扩散广、传播快，数据可无限拷贝、下载，社会危害巨大。将之纳入刑法视野，符合风险社会防患未然、阵线前移的精神。