2、行为人职务或业务上的要求。具有某种职务或者从事某种特定业务的人,都具有特定的作为义务。例如,司法工作人员具有依法追究罪犯刑事责任的义务,正在值班的医生具有救死扶伤的义务。由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提,因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。如果行为人不履行这些特定的义务,造成严重危害社会后果的,应当以犯罪论处。
3、 基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务。法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为,在实践中主要表现为合同行为。例如,对自己管理下的建筑物在有发生侵害社会利益的危险时, 管理人具有防止其发生的义务;这里的法律行为广义地也包括自愿承担义务的行为(口头合同),例如,基于合同关系受雇照看病人或者儿童,当病人或者儿童的生命、健康发生危险时,受雇者具有排除这种危险的义务。
4、基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如,行为人因用火不慎具有引起火灾的危险,负有消除这种危险的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢?理论上主要的争议在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为,以及犯罪行为能否引起作为义务。笔者认为,先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质;先行行为是否必须有责,只是对先行行为的法律评价问题,如果行为人对于先行行为虽然无责,但该先行行为引起作为义务,行为人应对此负法律责任。
另外,道德义务能否成为不作为犯罪的义务来源。例如:在一个游泳馆中,一个7岁的孩子,在水池中体力不支,紧急呼救。此时,救生员在一边看热闹,救生员的行为构成不作为,因为其负有特定的义务。但是,对于旁边不负有救生义务的其他人,如果有能力救助而不救助小孩,是否构成犯罪?也就是说,重大道德义务是否应该成为不作为犯罪的义务来源,这是一个值得研究的问题。德国刑法第323条C规定:“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时,根据当时的情况要求或者能够期待行为人救助,尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务,而不救助时,处一年一下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国家刑法也有类似的规定。我国刑法没有类似的规定,所以在我国重大道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源。
(二)不作为犯罪的分类
刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型:一是纯正不作为犯或真正不作为犯,即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪;二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯,即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪,我国刑法理论认为,许多犯罪既可能由作为构成,也可能由不作为构成,这种情况之下的不作为犯,就是不真正不作为犯。
三、不作为犯罪实务中的认定
本文在关于不作为犯罪的类型中就已经提到纯正不作为犯在刑法中有明文规定,而刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪,因此,在司法实践中对纯正不作为犯罪的认定就复杂多了。常见的,可以以不作为形式来犯的作为犯罪,集中于杀人罪和放火罪两大类型,但近年来,对交通肇事后行为人驾车逃跑行为的定性问题,也成了难点之一。 司法实践中认定犯罪都是主客观方面相结合的,但在不作为犯,特别是不纯正不作为犯的认定中,还要注重行为人和被害人之间的信赖性关系及排他性的支配关系,由于刑法中没有对不纯正不作为犯作明文规定,因此认定有很大的困难,还有待我们进一步研究。(作者:孔庆强)