有这样一个案例，2011年3月26日上午8时许，被告人韦某伙同同案人李某、张某、“黄某花”、“矮子”等人经过策划商量后，由同案人“黄某花”驾车一起窜到天峨县六排镇镇六号桥邮政储蓄所路段，同案人张某负责丢钱及讨钱，被告人韦某负责捡钱，引诱被害人王某一起分钱，同案人李某、“矮子”、“黄某花”负责接应望风。同案人张某在被害人王某与被告人韦某准备分钱时出现，以怀疑钱被她们捡走为由要求查询她们的银行存折余额等，被告人韦某佯装配合检查，并拿出身上的银行卡，说出密码交由同案人张某假装通过电话查询余额，以证明自己没有捡到钱。被害人王某为证明没有捡到钱也拿出自己的邮政储蓄存折，并说出密码。之后同案人张某以需要到邮政储蓄进一步查询余额、需要带一人向他老婆解释丢钱原因，同时为防止被害人王某打电话找人为由，要求被害人王某交出摩托罗拉手机一部。而后同案人张某就带着被告人韦某假装去邮政储蓄所查询余额，在邮政储蓄所门口乘坐接应的车逃离现场。被告人韦某等人从被害人王某的存折中取走8000元，赃款平分。2011年4月22日上午，被告人韦某等人采取上述同样手段骗取被害人姚某等人1500元、银行卡二张及诺基亚7610、诺基亚1200手机各一部后逃离现场，银行卡内被取走4000元。

　　本案中，公诉机关认为被告人韦某等人以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，应定性为诈骗罪；而法院则认为被告人韦某等人以非法占有为目的，结伙盗窃信用卡并使用，数额较大，应定性为盗窃罪。

　　该案就存在两种意见。一种意见认为：被害人是在被告人虚构事实、隐瞒真相的情况下，将自己的信用卡和其他财物交给被告人后，允许被告人离开自己控制的范围，因此表明，被害人已经明确将自己的财物控制权交付给被告人，符合骗取他人银行卡和其他财物的行为特征。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，“骗取他人信用卡并使用的”属于刑法第196条第1款第（三）项所称“冒用他人信用卡”的行为，应当定性为信用卡诈骗罪，而直接骗取其他财物的行为应当定性为诈骗罪。另一种意见认为：诈骗行为在性质上必须具有使受骗者陷于错误认识，进而真正自愿交付财产；而盗窃行为则是以秘密手段窃取财物。本案中，被害人虽将财物或银行卡及密码交给并告诉被告人，但并没有将财物或银行卡里的钱款供被告人支配和控制的意思，被告人只是暂时持有，并没有获得被害人转移过来的支配权。本案中的财物，均是因为被害人为了自证清白才交给被告人等短时间暂扣，在被害人的意识中财物控制权仍未转移，其并非真正自愿将自己的财物交由被告人处分或长时间占有，所以不能简单地认定被害人陷于错误认识后暂时将财物的控制权转移即构成诈骗罪。本案被告人的行为因此也不符合“骗取他人信用卡并使用”的情形，不构成信用卡诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第196条第3款的规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”。因此本案中被告人的犯罪行为构成盗窃罪。笔者赞同第二种意见。

　　（作者李慈文  单位：广西壮族自治区天峨县人民法院）