（湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411105）

【摘 要】刑法已经对平等作了明确的规定，但刑法学界对于刑法平等是单纯的司法平等还是立法平等与司法平等的统一、刑法平等是纯粹打击犯罪上的平等还是打击犯罪与保护权益平等的结合、刑法平等是否仅为自然人间的平等、刑法平等要排除哪些因素的干扰、刑法平等与区别对待关系如何处理，争议颇大。对这些争议予以澄清是正确把握刑法平等原则内涵和外延的需要。

【关键词】刑法平等；争议；辨析

 

（一）刑法平等是否为单纯的司法平等

学界对于刑法平等是单纯的司法上的平等还是立法与司法平等的统一认识不一。一种观点明确表示刑法平等具有两个方面的内容：“一是立法上的平等，二是司法上的平等。两个方面相辅相成，缺一不可；没有立法上的平等，司法平等就根本没有存在的前提，已有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，立法的平等也只能是形同虚设。”[1]^(p22)另一观点在解释刑法平等的内涵时则认为：“法律面前人人平等原则，是指适用法律上的平等，即司法平等，并不包括立法平等。立法上是否平等，并不影响司法上即在适用法律上一律平等。”[2]^(p77)在这两派观点中，后者是现在学界中较为流行而占主导地位的观点。

那么，刑法平等是否为单纯的司法平等？这实际上涉及关于法律平等内涵之辨。对于法律平等原则，我国宪法学界和法理学界在上世纪50年代中期曾进行了一次规模不大的讨论，其背景是新中国第一部宪法中规定了“法律面前人人平等”原则。当时学界对宪法中的“法律面前人人平等”的含义作了初步的探讨。但在50年代后期的法律虚无主义思潮的冲击下，“法律面前人人平等”原则成了无人敢问津的禁区。1978年，十一届三中全会庄严宣布：“要保证人民在自己的法律面前人人平等。”学界再一次对法律平等问题进行了激烈的讨论，讨论的主题就是“法律面前人人平等”的内涵。其中就包括“法律面前人人平等”是单纯司法上的平等还是既有立法上的平等又有司法上的平等。围绕该问题，有两种截然对立的观点：一种观点认为“法律面前人人平等”既包括司法方面，也包括立法方面。其理由在于：法律的适用是以法律的制定为前提，没有立法上的人人平等，就不可能有司法上的人人平等。马克思曾说：“如果认为在立法偏私的情况下，可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想。既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”[3]^(p178)可见立法和司法是一致的和不能脱节的。法国的《人权与公民权利宣言》就把“法律面前人人平等”原则全面体现在立法、司法等方面。第二种观点认为“法律面前人人平等”专指司法上的平等，而立法上不能讲阶级平等。其理由在于：毛泽东曾说过：“我们在立法上要讲阶级不平等，在司法上要讲阶级平等。”阶级敌人不可能参与立法并在立法中体现其利益。立法和司法存在差异，对不同阶级的人可以作出不同的规定，而在适用法律时，就只能依法行事。[4]

关于法律平等是否仅为法律适用上的平等，近年些来学术界纷纷提出不同的观点，可以说法律平等的原有学说已经受到了严峻的挑战。1996年，全国人大常委会办公厅研究室政治组在对这种具有代表性的观点进行的历史分析所指出，“公民在法律面前一律平等，是指在法律实施上的平等，而不是指立法上的平等。这一观点是基于马克思主义关于法律是有阶级性的观点产生的，它认为法律只体现统治阶级的意志，而不能体现被统治阶级的意志。在这一点上，统治阶级与被统治阶级存在事实上的不平等。目前在理论界，法律阶级性的观点受到了很大的挑战，现实中用阶级观点很难解释许多法律现象。随着法律阶级性观点的动摇，宪法关于法律上一律平等应作新的解释”。[5]^(p170)

现在有相当多的学者力图通过多种途径调和法律平等与法的阶级性之间的关系，如有学者认为：“法的平等与法的阶级性是有一定的矛盾，但并不绝然对立。一是，任何法的适用，或执法、司法上的平等，都必须是以一定立法上的平等规定作为根据的。二是，只有法的适用，或者执法、司法上的平等，而无立法上的平等，也是不完整的法的平等。三是，法的发展历史表明，立法上的绝对平等尚未出现，甚至永远无法实现，但在相对意义上的立法平等却是普遍存在，并逐步扩展的。如果说因为立法上没有绝对平等，就要否定立法平等，那么，法的适用上也没有绝对平等，为什么我们又不否认法的适用上的平等呢？说到底，还是一个固有的认识问题，是一个害怕因此否定法的阶级性的问题。这种担心是多余的。法是具有一定阶级性的，但法作为一种普遍的社会规范，也必然具有一定的平等性，包括立法的平等。”[6]^(P435)

法律是统治阶级意志的体现这一论断是否能够得出“法律平等只能是法律适用平等”这一结论？笔者认为两者之间并不存在严格意义上的推导关系。因为，立法是统治阶级意志以法律的形式表现出来，固然体现了统治阶级的意志；但司法难道就不体现统治阶级的意志？答案当然是肯定的。既然司法也体现了统治阶级的意志，为什么统治阶级要在其司法中和被统治阶级谈平等？这种情况下会不会有统治阶级与被统治阶级的平等？

另外，对于法的属性问题，我们也应当持发展的观点。在不否认法的阶级性的前提下，笔者认为法的社会性也是法律的内在属性，不能以法的阶级性否定或取代法的社会性，毕竟“现实中用阶级观点很难解释许多法律现象”。

既然法律平等包括立法平等与司法平等，作为下位概念的刑法平等就不应当是纯粹的司法平等，它是刑事立法平等与司法平等的统一。其理由在于：首先，从刑法规范的存在与适用的前后关系来看，刑事立法是刑事司法的前提，刑事司法是刑事立法意图和规范的贯彻。没有平等的刑事立法，要实现平等的刑事司法，要么是虚幻的口号，要么是悖法而行。但法治社会中在“法律至上”理念下、在罪刑法定原则中，此两者都非其所容。其次，认为刑法平等仅指司法上平等的观点与刑法基本原则之定义自相矛盾。现在学术界一般是在刑法基本原则中探讨刑法平等问题。通说认为，“所谓刑法基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。”[7]^(P25)其实，认为刑法平等原则是纯粹的司法原则的论者自己也认为：“所谓刑法基本原则，是指我国法律明文规定的，在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的、刑法所固有的，全局性和根本性的准则。”[2]^（P50）既然刑法平等原则亦为刑法基本原则，那么它就应当如论者所言“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守”，而不应仅为“司法过程中严格遵守”。再次，虽然某些犯罪人没有选举权和被选举权，无法直接或间接地参与刑事立法，但在刑事立法中立法者不可能不考虑其利益。当然，由于刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，在刑事立法中必然作出限制甚至剥夺犯罪人某些权利的规定，但并不能因此而否定刑事立法中的平等性。因为刑事立法是一种规范的设置，其针对的对象并不是确定的某人或某类人，它对社会成员均有约束力。那种认为剥夺犯罪人权益的规定体现了刑法的阶级性和刑事立法中的不平等性的观点是不成立的。

不过，从我国刑法第四条的规定来看，似乎刑法平等强调的是司法上的平等，因为它规定：“对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”既然在此采用的是“适用法律上一律平等”的提法，那么至少本条中是无法涵盖立法上平等这一观点的。所以从立法完善的角度看，刑法第四条的规定是不科学的而应加以修订。从刑事立法平等的角度，修订后的第四条应当删除“适用法律上”这一规定，代之以“在法律上”这一提法。

既然刑法平等是立法平等与司法平等的统一，那么刑法平等就不应当仅仅是犯罪嫌疑人在司法领域中被平等地对待，它还包括一般公民在立法上的平等，甚至包括犯罪人在某些方面在一定程度上与一般公民在刑法上的平等（因为犯罪人没有被剥夺的权益应当受到刑法的平等保护）。

（二）刑法平等是否为纯粹打击犯罪上的平等

关于刑法平等，通说认为：“对任何人犯罪、不论犯罪人的家族出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。”[8]^（P23）从表述上看似乎说明刑法平等是在打击犯罪、追究刑事责任上的平等。其实这一理解是源于刑法第四条的规定，因为该条就是表明对于“任何人犯罪”，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。也就是说，该条并没有就刑事立法和刑事司法中如何平等保护各类主体合法权益作出明确的规定。但也有人认为，刑法平等的具体内容包括平等保护，“任何权益，只要是受刑法保护的，不管权益主体是谁，都应当平等地得到刑法的保护，而不能只保护部分主体的利益。”[9]^（P16）在俄罗斯，也有学者主张刑法平等是打击犯罪和保护权益平等的统一，即认为：“立法者遵守平等原则意味着对行为的定罪不得将任何种类的违法者置于责任之外。对受害人的利益，以及对社会和国家的利益的保护也应该是平等的。” [10]^（P73）

笔者认为，刑法平等是打击犯罪和保护利益上平等的统一。其理由在于：首先，从制定刑法的目的上看，我国制定刑法的目的是惩罚犯罪和保护人民的统一。所谓惩罚犯罪是指对任何触犯刑法的犯罪分子，均依照刑法追究其刑事责任，使其受到应有的惩罚；所谓保护人民，则是指全面保护权利主体的权益，包括人身权利、民主权利、财产权利、劳动权利、婚姻家庭权利等等。制定刑法是为了给打击犯罪提供法律武器，为保护权益提供法律依据。就我国刑法的制定而言，惩罚犯罪和保护利益是密切联系的有机统一体：只有有力地惩罚犯罪才能更好地保护利益；只有切实地保护利益，才能更有效地打击犯罪。如果刑法平等是单纯打击犯罪的平等，而没有在保护利益上实现平等，那么就不可能实现打击犯罪和保护利益上的统一。其次，从刑法的任务来看，依据刑法第二条的规定，我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫和保护各种权益。由此可见，在我国刑法中打击犯罪的根本目的就在于保护权益。实际上，这种权益的保护可以从两个方面加以实现：一是通过打击各种犯罪实现权益的保护。在各种利益中，我们并不否认有轻重之分和主次之别，对不同的权益的刑法保护力度也可能存在差异，但我们认为同种或同类别的权益之间的刑法保护力度不应有层次之别。所以我们强调刑法对同种或同类的权益的保护应有同样的态度。二是，刑法直接规定某些行为的非犯罪性（合法性），授予权益主体行动的自由，以利于权利主体及时有效地维护权益，或通过权利的自由行使而使利益最大化。这也是刑法保护权益的一种方式。通常情况下，一般强调的是刑法通过惩罚犯罪间接地保护权益，而忽视了刑法直接对权益的维护。但无论是直接维护权益还是间接维护权益，都说明刑法的任务就在于保卫或保护权益。故只强调刑法打击犯罪上的平等而忽视保护权益上的平等的观点是不全面的或是偏激的。再次，从刑法的机能来看，刑法是自由人的大宪章（刑法也是犯罪人的大宪章、受刑人的大宪章），刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科以何种刑罚，为刑罚权的行使提供了法律依据，并限制了国家刑罚权的恣意发动，也可使刑罚权平等地适用于犯罪人和受刑人。同时，由于刑罚权的发动受到了限制，也就为自由人的行动划出了明确的界限，凡是在此范围内的行动不但不受刑罚权的追究，而且受到刑法的平等保护，否则刑法就不是自由人的大宪章了。最后，从国外立法经验上看，平等保护与平等惩罚的统一早在法国《人权与公民权利宣言》中就已被立法化了，因为该《宣言》强调：“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的”。我们借鉴国外立法经验时不能断章取义或仅顾其表，而应当科学地全面借鉴。

通观我国刑法典，我们不难发现，我国刑法强调的是在打击犯罪上的平等，刑法第四条的规定就很好地说明了这一问题。因为“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的规定是单纯从如何平等对待犯罪人的角度而言的。笔者以为，我们有必要对现行刑法第四条作出相应的修改，删除“对任何人犯罪”的字眼，以体现刑法在平等打击犯罪和平等保护权益上的统一。在没有对该条规定作出修订之前，在刑法的理解和适用中应当对该规定作扩充解释。正如俄罗斯学者针对俄罗斯联邦刑法第四条立法中所存在的问题提出的意见一样：“应当根据该条的标题对这一条的条文作扩展的解释。标题说公民一律平等，而条文只涉及实施犯罪的人。刑事法律关系的所有参加者——犯罪人、受害人、执行和适用法律的人——都必须遵循公民在法律面前一律平等的原则。”[10]^（P72）

既然刑法平等是保护权益和打击犯罪上的统一，那么刑法平等就应当包括犯罪嫌疑人或被告人之间的平等，也包括受保护主体（一般公民）在刑法上的平等（更主要地体现为被害人或受害人在刑法上的平等）。

对于刑法平等的理解，有人认为刑法平等是自然人间的平等，如有学者认为：“从立法精神来看,刑法面前人人平等原则的基本含义主要包括两个方面:一方面,就犯罪人而言,不论其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等有何不同,也不分是干部还是群众,干部地位有多高,资格有多老,功劳有多大,只要行为人实施了危害社会的行为,都要依照法律的规定予以定罪量刑,绝不能因人而异改变刑罚。二是对于被害人而言,不论其身份职业、社会地位、财产状况有何差异,都享有同等的权利,任何人受到犯罪行为的侵害,都应当依法受到保护,绝不能对同样的行为,因被害人的身份、职业、社会地位、财产状况等不同,而在适用法律上有罪与非罪、处罚轻与重的区别。即无论是追究犯罪,还是保护被害人,均应贯彻适用刑法的平等与公正。”[11]^（P17）但也有一些学者从自然人以外的角度探讨刑法平等问题，如有学者提出刑法中的公私平等问题，“所谓公私平等，是指刑法必须对国营经济、集体经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等保护，不能只强调公有制神圣不可侵犯而忽视对私有制的法律保护。”[12]^（P10）

从历史的视角观之，中外思想家关于刑法平等观念中强调的平等确实是指自然人的平等，而对法律上拟制的人（即法人或非法人组织）之间的平等则关注极少。追求法律上拟制人之间的平等，应当说是在商品经济高度发达、商业主体逐渐增多、市场主体多样化、不同经济主体之间权利义务不平等的情况下出现的。例如，资本主义进入垄断阶段后，垄断企业不断兼并、排挤中小企业，为了实现企业间平等竞争，众多资本主义国家先后颁布了反垄断法，以维护市场公平。如德国于1986年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》，美国也制定了《谢尔曼反托拉斯法》。所以，在我国建立市场经济的今天，言及刑法平等观时，不应沉迷于历史上的平等观念，单纯指自然人（公民）之间的平等，而应明确刑法平等包括公民之间的平等和法律拟制人之间的平等。

实际上，无论是从刑法打击犯罪的角度还是保护权益的角度上分析，刑法平等均不应仅为自然人间的平等。首先从刑法打击犯罪的角度看，在我国刑法中，犯罪主体已经不再是单纯的自然人主体，单位犯罪已在我国刑法中作出了明确的规定。既然单位也可成为我国刑法中的犯罪主体之一，那么在打击犯罪的过程中，我们就不能仅顾及自然人犯罪主体间的平等，而对单位犯罪主体间的平等问题置之不理。从保护权益的角度看，由于刑法调整的社会关系中涉及方方面面的利益，利益主体也是多种多样，如国家利益、集体利益、公司利益、合伙利益等。虽然这些利益最终可以归结为由自然人享有的利益，但这些利益并不受某个自然人意志的支配，不直接属于某个自然人，它们与自然人个人利益存在质的差异。即使从论者所言的被害人间平等保护方面，刑法平等也不应是纯粹的自然人间的平等，因为受害人并不都是自然人，单位利益受犯罪行为侵害的情况也大量存在。既然刑法中的利益主体是多元的，刑法平等保护就应是对多元利益主体的保护，而不是仅持一端。

从我国刑事立法上看，刑法上的平等仍强调的是公民间之的平等，法人或非法人组织之间的平等则仍未包含在刑法平等中。从刑法总则看，刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法该条就只规定了“人”（即自然人）在刑法适用上的平等，而不同性质单位在适用刑法上时是否平等，则没有提及。*从刑法分则设置的罪名看，刑法第一百六十五条至一百六十八条规定的数个罪名就明显地偏袒于国有企业权益的保护，对非国有企业中的类似严重危害行为却视而不见。另外，在法定刑的设置上，某些危害不同性质的企业权益的犯罪行为的法定刑间的差异过分悬殊，如贪污罪与职务侵占罪就是明证，以致体现了刑法对不同性质企业保护上的不平等。笔者认为应当在刑法第四条中体现单位间刑法上的平等，同时应对与单位间刑法平等相违背的刑法分则的规定进行修订。

刑法平等通常受到哪些因素的影响？从法律规定和专家、学者们关于刑法平等的定义中，我们可以得到该问题的答案。

《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在此，宪法没有列举影响平等的因素，但在第三十四条中规定，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。这说明，宪法认为这些因素是影响平等的因素。人民法院组织法第五条规定，人民法院审判案件，对于一切公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，在适用法律上一律平等，不允许有任何特权。其他几部规定法律平等原则的法律中均没有对影响平等的因素加以任何形式的列举。但从宪法和人民法院组织法的规定看，我国法律上一般认为，民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限是影响平等的因素。

我们再来看几部较为权威的教科书中关于刑法平等的定义。观点一认为：刑法平等的基本含义是：对于任何犯罪人，不分其民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、受教育程度、职位高低、财产状况，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。[13] ^（P72）观点二认为：刑法平等……是指司法机关对一切犯罪人，不分性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、职位高低、功劳大小等，都应当追究刑事责任，一律平等地定罪、量刑和行刑。[14]^（p4-25）观点三认为：刑法平等是指把刑事法律作为同一尺度毫无例外地、一视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人，不因其民族、种族、性别、身份、宗教信仰、文化教育、社会地位、财产状况等等而有所区别。[15]^(P77)观点四认为刑法平等的基本含义是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别，一视同仁，依法惩治。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪，保护被害人的权益；被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不得因为被害人身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪人予以不同的刑法适用。[16]^(p54)另外，国外一些学者也认为，平等主要排除的是种族、性别、宗教、民族及意识形态等因素。例如，奥地利学者曼弗雷德·诺瓦克认为：“在大多数的现代民主国家，主要禁止的是基于宗教、种族、性别和阶级的歧视。”[17]^(p451)美国学者博登海默也认为：一个国家如果能够将种族、性别、宗教、民族及意识形态等因素排除在立法分类标准之外，这个国家在通向平等的道路上就前进了许多。[18]^(p282)

上述关于刑法平等的定义表明学界一般认为民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、受教育程度、职位高低、财产状况、功劳大小、政治面貌、才能业绩等与犯罪人（或被害人）身份、地位相关的因素，是影响刑法平等的因素。而且，上述观点似乎表明，只有这些因素才是影响刑法平等的因素。

从刑法平等思想的提出与发展过程看，平等观念确实是与特权针锋相对的，思想家们追求平等的历程实际上也就是反对特权的过程；而特权又往往与人的身份、地位相联系，所以，通常认为影响刑法平等的是身份、地位因素。笔者认为，身份、地位因素固然是影响刑法平等的重要因素，但它们不是刑事立法、司法中应当排除的唯一的因素，在某些情况下，时间、地域、政策等因素通常也会导致刑事立法和司法中的不平等。所以，笔者认为，凡是在刑事立法、司法中不当地影响同种情况同种对待、不同情况差别对待的因素均是影响刑法平等的因素，追求刑法平等不应当仅仅将目光盯在与犯罪人（或被害人）身份、地位相关的因素上，否则实现的所谓刑法平等并不是完全意义上的刑法平等。

刑法平等是在刑法领域中对相同情况相同对待，不同情况不同对待。但“相同情况”并不是对象之间不存在任何差异，而是类的相同性，在本质属性上具有共同点的事物归于一类，尽管它们之间或许存在着诸多的不一致。也就是说，被评价的对象之间存在着各种各样的差异，有的差异是平等可以容纳或者说是可以忽视的差异，而有的差异则影响被评价对象之间类划分，以致决定着被评价对象类的归属，从而对具有此类差别的对象应当区别对待，这是实质平等的要求。刑法对于两个被评价对象之间存在的差异的处理也应遵循这一规则，否则对存在差别的对象作出错误的处理，必然导致刑法上的不平等。

在刑法领域，被评价对象之间存在的差异有的是平等可以容纳的，有的则是平等无法容纳的，对于后者刑法应当区别对待。例如两行为人实施了同类危害社会行为，但这并不一定就会要求他们承担一样的刑罚惩罚，因为他们之间可能存在着平等惩罚所无法容纳的差别。正如俄罗斯学者所言：“刑事法制面前人人平等原则意味着所有人和每个人对所实施的犯罪承担相同的责任，也就是刑事责任的根据相同。但是这种平等并不等于对相同犯罪的刑罚相同。公正原则和人道原则要求刑罚认真细致的个别化。这里所要考虑的不仅是犯罪的严重程度，还要考虑犯罪人的个人品质、减轻情节和加重情节。个人身份特点可以成为免除刑事责任或大大减轻责任的根据。例如，出于人道主义考虑，未成年违法犯罪人、孕妇和有幼年子女的母亲所受到的刑罚要比实施同样行为的成年人和没有母亲权利和义务的主体宽缓。由此可见，公民在刑事法律面前一律平等的原则应该与公正原则和人道原则辩证地结合起来。”[10]^（P76）美国学者也认为：“平等权利不是绝对的。如果区别有其理性的基础，那么立法者可以合法地对不同的群体进行区分。”[19]^(p35)

刑法承认的差异包括两方面的内容：一方面是犯罪人与非犯罪人之间存在一定程度的不平等；另一方面，犯罪人之间存在着合理的差异。

犯罪人与非犯罪人之间存在相当程度的不平等。卢梭曾说：“任何一个为非作歹的人，既然是在侵犯社会权利，于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律，所以就不再是国家的成员，他甚至是在向国家挑战。这时，保全国家就和保全他自身不能相容，二者之中有一个必须毁灭；对罪犯处以死刑，我们杀死的与其说是公民，不如说是敌人。”[20]^（P47）米歇尔•福柯对此也持相似的观点，他说：“实际上，犯罪使个人处于整个社会对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量，一切权力和一切权利都属于一方。之所以如此，是因为这里涉及到保护每个人的问题。之所以建立这种可怕的惩罚权利，是因为犯罪者成为公敌。他比敌人还恶劣，因为他在内部打击社会。他的行为不亚于一个叛徒，一个‘怪物’。社会怎么能不拥有控制他的绝对权利呢？社会怎么不主张消灭他呢？”[21]^{（P99-100）}从卢梭和米歇尔•福柯的过激的话语中，我们不难看出，犯罪人与非犯罪人之间是完全不平等的，该种差别是基于两者的不同地位所决定的，因为犯罪使犯罪人“处于整个社会对立面”，社会便有了“控制他的绝对权力”。笔者认为，犯罪人与非犯罪人之间确实存在一定程度的不平等（对此笔者在最后一章中还有论述），既然两者有差异就应当差异对待。

关于犯罪人之间不平等，我们也可借助米歇尔•福柯的分析加以论证。米歇尔•福柯认为：“同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样的效果。如富人既不怕罚款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其惩戒意义因犯罪者的地位而异。贵族的犯罪比平民的同一种犯罪对社会危害更大（Lacretelle,144）。而且，因为惩罚应发挥防止再犯的作用，所以惩罚时必须考虑罪犯本人的情况，推测其邪恶的程度，其意图的本质：‘在两个犯同样盗窃罪的人中，一贫如洗者的罪过不是比脑满肠肥者要轻得多吗？在两个作伪证的人中，自幼就被灌输荣誉感的人的罪行不是比被社会遗弃和从未受过教育的人要严重得多吗？’（Marat,34）。我们看到，在要求对犯罪和惩罚做对应分类的同时，也出现了要求根据每个罪犯的特殊情况做出不同判决的呼声。这种个案化要求在整个现代刑法史上始终是一个强大的压力。其根源恰恰在于，从法律理论的角度和日常工作的要求看，它无疑是与法典化原则水火不容的，但是从权力经济学的观点看，从某种技术的观点看（即人们希望能在整个社会中运用标准化的惩罚符号，既不过分又无漏洞，既不使权力成为无效的“权宜之计”又不怯于使用权力，为此而使用的技术），很显然，犯罪——惩罚制度的法典化和罪犯——惩罚的调节是相辅相成，并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。”[21]^{（P108-109）}从米歇尔•福柯的该段话语中，我们可以读出：对于犯罪人而言，虽然都是犯罪人，但他们之间亦有差异，如果对他们适用相同的刑罚将无法得到同样的后果；为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于这种分类而作出不同的判决；这种差别对待表面上看是与惩罚标准化相违背的，但实际上它恰恰是法典化的最终目标。

正因为如此，立法和法的适用中我们都在坚持平等对待的同时又兼顾着差别原则。从刑事立法方面看，刑法一方面强调刑法面前人人平等，另一方面又在规定犯罪、刑事责任和刑罚时在诸多方面给区别对待保留了余地。例如，刑法规定对犯罪的未成年人从宽处理、对累犯从重处罚且不得适用缓刑和假释、对自首和立功从宽处罚、驱逐出境只适用于犯罪的外国人、超过追诉时效的一般不再受追诉、民族自治地方可以制定变通或补充规定等等。从刑法适用中看，法官拥有一定的自由裁量权，可以针对案情作出有利于或不利于被告的判决。

 

（本文发表于《法律科学》2006年第6期）