情节犯作为我国刑法中特有的一种犯罪类型，因其立法表述上的'模糊性'而招致诸多批评。本文认为，无论从古典罪刑法定主义的人权保障精神，还是从现代罪刑法定主义的社会保护耍求来看，情节犯与罪刑法定主义都不相违背。情节犯不仅不是对罪刑法定主义的冲击，恰哈相反，情节犯的存在正是对罪刑法定主义的正确淦释，并且情节犯的存在满足刑法谦抑性要求

　　[关键词]情节犯；罪刑法定；协调

　　一、问题的提出

　　情节犯是我国刑法中特有的一种犯罪类型，它与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列，是指某种危害社会的行为以情节严重"或者情节恶劣"等为犯罪成立或者认定为犯罪既遂形态的犯罪类型。据笔者统计，目前我国刑法中规定的情节犯有93 个罪名，这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯，以及立法解释或者司法解释中所涉及到的，更没有包含附属刑法的内容。面对这样一个现实，我们认为，对于情节犯全面系统深入的研究，不仅在于其重大的理论意义和重要的司法实践价值，甚至更在于我们真正面对的两个现实― 情节犯的设置是立法者对现实的关注和我们对情节犯大量存在现实的关注．

　　情节犯具有法定性、表现形式上的多样性、刑法条文表述上的模糊性、范围的广泛性等基本特征。而情节犯招致最多的批评主要集中在：由于情节犯具有不确定性"，即刑法条文表述上的模糊性，所以情节犯不符合罪刑法定主义之明确性要求，并据此认为情节犯是对罪刑法定主义的冲击。我们认为，无论从古典罪刑法定主义的人权保障精神，还是从现代罪刑法定主义的社会保护要求来看，情节犯与罪刑法定主义都不相违背，情节犯不仅不是对罪刑法定主义的冲击，陪恰相反，它正是对罪刑法定主义的正确连释。

　　如果说罪刑法定主义在刑法中确立之初是为了强调保障人权，那么随着社会的发展它的功能也在发生变迁，即它在保障人权的同时也开始注重对社会的保护。绝对的成文法主义和构成要件的精确性，是早期罪刑法定主义的要求。而我们的时代正在步入个人和社会双重利益并重的历史时期，无论是在侧重强调个人本位还是侧重强调社会本位的国家都正在价值取向上趋于融合。情节犯作为一种立法模式，既提供了判断行为罪与非罪的标准，又给予了法官一定的自由裁量权。情节犯满足了罪刑法定主义人权保障和社会保护的双重功能，而这两个方面的功能是相辅相成的。如果画一个犯罪圈，情节犯强调行为情节严重"或者情节恶劣'，，就是缩小犯罪圈，对于犯罪圈外的人则是保障他们最大的自由度。体现了保障人权的功能，与此同时，对犯罪圈内的人处以刑罚，则体现了保护社会的功能。由于中国特定环境中法律文化、法律观念、刑事法律的科学性、刑事立法和刑事司法解释、司法过程等方面内容的特定性，这就决定了我们将罪刑法定主义移植到我国法律体系之中时，只有正确理解和科学对待它，而不是教条主义的理解才能发挥其积极功效，实现刑事法治的基本要求。

　　二、情节犯与刑法明确性要求

　　不可否认，法律规则的重要特征之一是其明确性法律规则是否明确，标志着立法技术的高低和法律制度的完善程度。而情节犯中的'情节严重"或者情节恶劣"在某种程度上可以说是模糊的表述。那么这是否意味着这种模糊性表述就说明了情节犯与刑法明确性要求是相冲突的呢？模糊性是否就意味着缺陷呢？我们的回答是否定的。

　　刑事法治耍求刑事立法应当具备明确性的特征，据此，有学者指出，情节犯的构成要件即情节严重"或情节恶劣"在表面上好似十分明确，然而其内容却是不确定的，与犯罪构成主客观要件相联，却不局限于某一方面要件，而有可能是任何一方面的要件，因而它在实际上属于一种模糊、笼统的概念，它最后必须经过司法机关加以选择、判断、确定后才能适用。除其中某些情节"由司法解释外，其余'情节"都是由办案人员凭实践经验加以定夺，这种状况的存在在刑事立法和司法上均产生了很大的缺陷

　　首先，语言的模糊性和对后果缺乏预见性决定了刑法隋节犯模糊性的客观存在口世界上可能没有一个国家的刑事法在文字上是无可挑剔的；语词是刑法规范的外在表现形式，而人类语词本身具有先天的局限性，这不仅表现在语词的具体含义取决于其使用的具休语境，它是语境的一种功能；而且表现在任何语词包括法律语词本身都不是精密的表意工具。美国法学家博登海默指出，由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。就是说，无论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则清形

　　其次，立法者有意用语义模糊的规则给法官执行法律时留下进退自如的空间口这可以说是立法者的一种积极的立法模式。绝对的明确性意味着绝对的僵化与刻板，甚至可以说，在某些清况下，过于追求刑法规范的明确性却适得其反，不仅没有达到罪刑法定之明确性要求，甚至使司法者无所适从，有时候又不得不借助扩张解释来解决司法实践中遇到的问题。所以适度的模糊性是刑法规范保持其生存所必要、合理张力的必要条件。

　　再次，刑法规范模糊性的存在是保证刑法规范的稳定性所必须口在保持刑法稳定性上，明确性的刑法规范与相对模糊的刑法规范相比，显然模糊性刑法更有利于使刑法保持完整持久。这正如有学者指出的那样：目前，我国正处于转轨时期，作为刑法调整对象的社会关系表现出明确的变动性、复合性与错综性等特点，刑事立法既要保持刑法规范的权威性与稳定性，又耍尽量避免出现刑法真空。如何处理这个矛盾？刑法规范的模糊性哈好为立法者提供了一个重要解决方案。因为具有模糊性的刑法规范可以最大限度的将社会变革中已经存在、或将要出现的需求以刑法规制的社会关系纳入刑法的调整范围之内，从而保障社会变革的顺利、有序进行。

　　最后，立法者的预见能力的局限性和社会发展变化之间的矛盾决定了任何刑事立法所谓明确性都只能是相对的，而模糊性才是绝对的口诚如我国著名刑法学家高铭暄教授指出的那样：对于那些经验不成熟的，没有把握的，先不给予规定，' ：逐项列举很不容易列举得全，如果解释不好，反而弊多利少'，。现代社会生活的复杂性对刑事法律提出了许多不同类型的要求；同时，面对这种复杂性，刑事法律也表现出其不可避免的局限性。如何认识刑事法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的刑事法律制度对这个社会及生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每一个刑事法治论者都必须关注的问题。情节犯的存在，正是在这种思想的指导下的两全选择的结果。我们认为，情节本身内容确有其模糊的一面，但是这种模糊不等于情节犯的构成要件也具有模糊性，因为情节犯的构成与其他犯罪类型的构成一样，其基本要件都是明确的，这并未给司法留下难以捉摸的难题。

　　三、情节犯与刑法谦抑性要求

　　有学者指出，情节犯的规定，显然与刑法谦抑性原则的精神不相符合，并认为情节犯轻易地把刑罚处罚范围寄挂在一个伸缩性很大的情节严重"上，实则是推卸立法时本应有的全面、滇重、细致地选择处罚对象，尽可能节约刑罚使用的职责，忽视了其他社会措施在控制违法犯罪中的作用。笔者以为不然。

　　首先，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节口立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法等效"时，即不作刑法设置的谦抑性"立法选择。对情节犯来说，情节是否严重或是否恶劣]是区分罪与非罪的标准之一。而进行情节是否严重或是否恶劣]的判断的过程就是进行社会危害性评价的过程，评价的结果是刑事违法性的有无。由此可见，判断情节是否严重或是否恶劣]以区分情节犯之罪与非罪的过程，也是社会危害性与刑事违法性评价标准相结合发挥作用的过程。大量情节犯在我国立法上的存在，就是表明立法者要从犯罪圈上去控制犯罪，把大量轻微的危害社会的行为排除于犯罪圈，这也是刑法效益观的立法体现。因此，情节犯的存在与刑法谦抑性的价值观是一脉相承的。

　　其次，刑法谦抑性作为一种价值观念，虽然主要存在于刑事立法过程，但是同时还应该存在于刑事司法和执法的过程中口情节犯的立法模式把定罪中定量问题做了概括性规定，其他问题交给司法者，司法者在对行为定性时必然要考虑到刑法谦抑性问题。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关规定时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，而且触犯了刑法规范，司法机关就不能以刑法谦抑性为借口而不去适用刑法而仅适用民商法或经济法，甚至以'罚"非刑罚措施]代删"刑罚措施]。这就耍求我们在考虑尽量避免使用刑法规范的同时，还要考虑刑法的张力，这才能真正发挥刑法的双重功能。而情节犯的规定，就是一方面将那些危害社会相对较轻的行为非犯罪化，另一方面则可以使那些严重危害社会的行为无法逃避刑罚的制裁。

　　在我国提出依法治国的今天，刑事法治作为依法治国最重要的内容之一，应当受到应有的重视。刑事政策、罪刑法定和罪刑均衡都在不同程度上折射出刑事法治的内涵、精神和范畴。我国刑法中情节犯制度的设置，从刑事政策的精神和内容上看，它与我国基本刑事政策一脉相承，可以说是我国刑事政策法治化的集中体现和重要途径。情节犯自身表述上的模糊性不可避免，'书不尽言、言不尽意"乃是整个人类社会的普遍存在并且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分，模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。刑事法治内容的实现以及在保护社会和保障人权的价值冲突中以谁为主导或者并重的取向并不在于刑法规范表述上的明确性和模糊性的差异，而在于我国以什么样的价值观作为我们运用法律的逻辑起点。即使是再明确的法律同样可以被不正确的观念所利用，侵犯人权的危险并不因为刑法规范的明确性而消除，更何况'明确性"只能是我们至高的追求而无法达到终点的海市廖楼，冰至清则无鱼"的生活道理同样适用于刑事法治追求的基本价值理念。因为刑事法治的内涵并不只是高高在上的抽象的无生活背景的知识体系。我国刑法中的情节犯是符合我国刑法的罪刑法定主义精神，并且满足刑法谦抑性的要求。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在，使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以，在刑事法治背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。

　　注：

　　① 本文认为，隋节犯作为我国刑法理论中特有的一种犯罪类型，它是指我国刑法分则中明确规定以隋节严重[隋节恶劣]"作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型，它的成立和既遂形态的标准都与犯罪隋节有关口所以，这93 个罪名就是依据上述对情节犯的概念所做的统计，不包括其他例如以造成严重后果"、数额较大"等定罪量刑罪名

　　[参考文献]川李翔刑事政策视野中的隋节犯研究[J ]中国刑事法杂志，2005

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　　（作者系华东政法学院副教授、法学博士）