内容提要 关于中止犯处罚，我国学者间存在着较大的争论。从刑法的发展看，中止犯处罚应明确并规定中止犯与既遂犯竞合处罚原则，对损害主要限于有形、物质损害并辅之于无形、非物质损害。而其减免处罚根据在于报应为主、功利为辅的刑罚观念。

关 键 词 中止犯  立法  损害  减免根据

    

我国1997年刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”对这一款的立法、“损害”的涵义以及减免处罚根据，学者间存在不同理解，笔者拟就这三方面对中止犯的处罚略作探讨，以求教于同仁。

关于中止犯处罚的立法，各国主要有两种：

    一是转化制。即对中止犯一般不处罚，只有在中止犯已实施的行为中含有其他犯罪构成时，才按其已经实施犯罪客观上符合的某个犯罪构成的客观方面负刑事责任。也就是说，只有中止犯与既遂犯发生竞合时，才依照既遂犯对行为人追究刑事责任，否则对行为人不处罚。这种立法在国外比较多见，有1960年的原苏俄刑法典、罗马尼亚刑法典、泰国刑法典以及巴西刑法典等。如意大利现行刑法典第56条第3款规定：“如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。”土耳其刑法典第61条也规定：“自愿放弃实施重罪的，如完成部分的本身已构成犯罪，则只对完成的部分处刑。”

     二是减免制。即对中止犯减轻或者免除处罚。依据是必须减轻或者免除处罚还是可以减轻或者免除处罚，可以分为必减免制和得减免制。必减免制是指对中止犯必须减轻或者免除刑罚。如日本现行刑法典第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂得，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”得减免制是指对中止犯可以减轻或者免除刑罚。虽然法律的规定带有一定的倾向性，但毕竟得减免制赋予了法官一定的自由裁量权。如瑞士刑法典第21条第2项规定：“行为人自动中止犯罪的实施，法官可以免除其刑罚。”第22条第2项规定：“行为人主动阻止犯罪结果的发生或实际阻止了犯罪结果发生的，法官以自由裁量减轻处罚。”

我国1979年刑法典规定 “对于中止犯，应当免除或者减轻处罚”。1997年刑法也明确规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，我国刑法对中止犯的处罚采取的是必减免制。

对此，存在两个问题：一是中止犯处罚的立法趋势；一是中止犯与既遂犯竞合的处罚规定问题。

    首先，对中止犯处罚的这一立法发展，我国学者有不同认识。有的持肯定态度，认为我国新刑法关于中止犯的规定贯彻了罪刑法定原则思想，使得法律的规定更加具体、明确，有利于司法实践中进行贯彻落实，同时也限定了法官的自由裁量权，有利于防止法官自由擅断，具有十分积极的意义。有的学者甚至通过比较中国刑法与世界刑法关于中止犯处罚的规定，得出“中国刑法世界化的趋势正在增强”的结论。^[1]

    也有的学者持否定态度，认为与1979年刑法的规定相比，新刑法实际上是一种倒退。认为“1979年刑法中犯罪中止的处罚原则固然比较原则、比较概括，赋予了司法者较大的裁量权，但并非说明其不科学。反观1997年刑法，虽然立法者基于在犯罪中止内部再行区分的意图，从其本意上是为了避免司法中的随意性，但新的处罚原则却造成了新的问题，反使1997年刑法对犯罪中止处罚原则的规定缺少了一定的灵活性。”^[2](P487)持该种观点的学者从我国中止犯处罚原则的“损害”用语、犯罪中止动机的伦理性、与犯罪预备处罚的协调、预备中止与实行中止的协调以及不同性质的犯罪中止之间的协调五个方面进行了分析和批判。^{[2](P486-487)}

应当说，肯定说与否定说都有一定的道理。差别在于他们立足点的不同。肯定论者是从我国刑法尤其是刑法精神发展的角度进行分析，而事实上这一点很重要，因为我国刑法既然规定了罪刑法定原则，就要在具体的犯罪与刑罚制度中得到体现，对中止犯处罚规定的修改正体现了这一点。否定论者更多的是考虑中止犯处罚原则在具体运用中可能存在的问题，也有一定的道理。但是总的来说，笔者认为，我国刑法关于中止犯处罚的规定是优甚于劣。刑法的发展必须坚持其内在的发展规律，即刑法应该越来越人道、明确和谦抑。在中止犯的处罚上也应如此。我们应该坚持这种发展，至于否定论者的主张，有的是没有道理，有的则可以理解上进一步明确，如关于“损害”的理解。

其次是关于中止犯与既遂犯竞合问题。所谓中止犯与既遂犯竞合，是指犯罪人出于特定犯罪故意，实施预谋犯罪行为，后来自动中止了业已实施的预备行为或者实行行为，或者自动有效地防止了预期危害结果的发生，构成所预谋的犯罪的中止犯，但同时却又构成另一犯罪的既遂犯。^[3](P482)采取转化制的立法直接在法律上规定中止犯与既遂犯竞合以既遂之罪处罚，具有相当的合理性。这是“因为行为既然已经构成其他犯罪，完全不予处罚，显然不符合罪责刑相适应的刑法原则。由此可见，对中止犯仅规定减轻或免除刑罚，似显过于灵活，不便操作。”^[4](P608)中止犯与既遂犯的转化规定正好弥补了这一点。

而我国刑法没有规定中止犯与既遂犯竞合的处理。为此，刑法理论上争议较大：有的认为，中止犯与既遂犯竞合，应当以独立犯罪的既遂论处，而不追究中止犯的刑事责任。也有的认为，在中止犯与既遂犯发生竞合的情况下，应当根据重罪吸收轻罪的原则处理。还有的认为，“一般情况下，应当以一罪的中止犯论处，对构成既遂犯的另一罪可不追究。”“但假如在特定案件中，对被告人以中止犯处理，可能会轻纵犯罪分子，有悖罪刑相适应原则时，也可以不考虑中止犯的情况，直接按另一罪的既遂犯定罪量刑。”^[3](P485)

因此笔者以为，我国刑法也应借鉴转化制立法，在我国刑法中直接规定中止犯与既遂犯竞合的处罚原则。

    二、关于“损害”的理解

     对我国中止犯处罚的理解，我国刑法学界通常认为包括四点：（1）我国刑法对中止犯罪的处罚原则是“应当”即必须免除或者减轻处罚，而且对中止犯处理时要先考虑损害结果。（2）对中止犯的处罚，应同时引用刑法总则第24条和刑法分则有关具体犯罪的条文，在罪名上应对中止形态有所体现。（3）对中止犯的从宽处罚根据不同情况分别掌握：对于造成损害结果的，应当减轻处罚；未造成损害结果的，应当免除处罚。（4）中止者所拟实施或刚着手实施的犯罪危害较轻，符合刑法第13条但书规定的，应依法不认为是犯罪。^[5](P229)

    但通说并没有解决中止犯处罚中“损害”的理解问题。

 关于“损害”的内涵，学界主要在两个问题上存在争论：一是这里的损害是仅指有形的、物质性的损害还是同时也包括无形的、非物质性的损害；二是这里的损害是仅指对行为人欲意实施犯罪客体的损害还是包括整个犯罪过程中对所有客体造成的损害。

    对于第一个问题，有的学者主张从字面意思将损害限于有形的、物质性的损害。如此，只有行为人的行为造成了他人人身或者财产损害，中止犯才应当受刑罚处罚，否则都应当免除处罚。而有的学者则从罪刑相适应的角度，认为这里的损害不仅包括有形的、物质的损害而且还应包括无形的、非物质损害，否则对于许多犯罪行为都无法处罚。如行为犯行为没有实行完毕一般不会出现物质性的损害，危险犯也一样，法律规定的某种危险没有出现之前一般也是不会造成物质性损害。如果将损害仅仅局限于物质性，则行为人无法受到刑罚处罚。因此主张将这里的损害理解为对犯罪客体的损害，既包括物质性的也包括非物质性的损害。

笔者以为，对损害的理解既要坚持罪刑法定原则又要坚持罪刑相适应原则，但罪刑法定原则是前提、是基础。为此，在一般情况下，如结果犯中，这种损害宜理解为有形的、物质性的损害。如故意杀人时没有对他人人身造成任何伤害而中止了犯罪，则不应处罚。而在其他一些情况下，如行为犯、危险犯和举动犯中，“损害”也应理解为物质性的、有形的损害，只有在将其理解为物质性损害进行处罚时无法体现罪刑相适应原则，做不到罚当其罪，才允许将损害扩大解释为包括无形的、非物质性的损害。也即中止犯处罚中“损害”的理解是以有形的、物质的损害为主，无形的、非物质的损害为辅。

对于第二个问题，通常指的是损害是否应当包括符合其他犯罪构成要件而对其他犯罪客体所造成损害的情况。如为杀人而盗窃枪J，盗窃成功后却又自动放弃了杀人行为。或者行为人在盗窃枪J过程自动放弃了盗窃行为。这里的损害，就客体来说，既有对他人生命权利的威胁又有盗窃枪J对公共安全的危害。那么中止犯的损害是否包括这里的对公共安全的损害呢？

    笔者认为，这一问题的解决，涉及对中止犯与既遂犯竞合、中止犯与中止犯竞合的罪数处理问题。行为人为杀人而盗窃枪J，其有可能既成立故意杀人罪的中止又构成盗窃枪J罪的既遂，也有可能既构成故意杀人罪的中止又构成盗窃枪J罪的中止。对于这种竞合， “损害”的法律属性是认定损害的关键。如果法律对于所竞合的数个犯罪规定的是从重罪处罚或者依某一犯罪处罚，则“损害”只能择其一。如果法律规定的是数罪并罚，则损害就包括构成犯罪中止的同时又符合其他犯罪构成要件、从而成立其他犯罪的情况。但无论如何，这里的损害都以有形的、物质损害为原则以无形的、非物质损害为例外。因此，如行为人为杀人而盗窃枪J又放弃的，虽然从对客体的损害而言，既有对他人生命的威胁又有对公共安全的侵害，但由于行为人只有一个行为，构成想象竞合犯，所以依照想象竞合犯的从一重罪处罚原则，一般对行为人只认定成立盗窃枪J罪的既遂。换句话说，这里中止犯中的“损害”不能包括符合其他犯罪构成要件、从而成立其他犯罪的情况，其损害只能是对行为人欲意犯罪客体的有形的物质损害，特定情况下才可以包括无形的非物质损害。

关于中止犯减免处罚的根据，在日本，主要有三种学说：其一是刑事政策说，主张从刑事政策上说明犯罪中止的根据，其中又包括一般预防政策说与特别预防政策说。其二是法律说，主张从法律上说明犯罪中止的根据，依其犯罪论体系又可以分为违法性减少、消灭说、责任减少、消灭说以及违法性、责任减少说。其三是并合说，主张并用刑事政策说和法律说来说明犯罪中止的根据，其中又有违法性减少、消灭说与刑事政策说的并合，责任减少、消灭说与刑事政策说的并合，以及违法性减少、消灭说、责任减少、消灭说与刑事政策说三者的并合。^[6](P326)

    台湾学者林山田也认为中止犯减免处罚根据的学说有三种：其一，刑事政策说。该说以德国学者李斯特的“黄金桥理论”为代表。认为刑法规定犯罪中止并免除处罚是为鼓励行为人放弃犯罪行为的继续实行或者以积极行为防止犯罪结果的发生。刑事政策理论主要为德国刑法理论以及司法实践所采纳。其二，奖赏理论，也称行为理论。认为刑法设定犯罪中止并减免其刑罚是对犯罪行为人自愿中止其犯罪行为的奖赏。其三，刑罚目的理论。认为刑法规定犯罪中止并减免其刑罚是因为行为人行为之危险性相当轻微，没有必要为行为人之未来犯罪行为或者为威吓其他行为人或者为再建已破坏之法秩序而处罚行为人。^{[7](P249-251)}

    在我国，学者们一般是从犯罪中止制度设立意义的角度来论述中止犯减免处罚的根据。他们认为犯罪中止制度的设立，“第一，这是在故意犯罪的停止形态领域贯彻中国刑法主观相统一的基本原则与犯罪构成原则的需要”，“第二，是贯彻罪刑相适应原则和刑罚目的的需要”，“第三，是有效地保护社会、最大限度地减轻已经付诸实施的犯罪对社会危害程度的需要”。^[8](P331)

也有学者从刑事政策的角度来认定犯罪中止，如认为犯罪中止“最重要的却是出于对刑事政策的考虑：以此鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效地防止犯罪结果的发生。即立法为了更好地完成规范、保护、教育等功能，必然对中止犯大加褒奖，为其建起一座‘黄金的回归大桥’，促使其迷途知返，从而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。”^[9]又如认为犯罪中止的依据不仅应该包括犯罪中止的理论依据，而且还应该揭示犯罪中止的伦理依据，进而认为，对犯罪中止的处罚应体现这样的宗旨：“既要通过刑罚对行为人先前的犯罪行为以及支配它的主观恶性给予报应，又对其后来的改过自新行为通过减轻刑罚予以奖励，并以此教育大多数一般社会成员。”^{[2](P486-487)}

还有的学者认为犯罪中止的理论根据主要来自三个方面：“第一，从客观方面说，行为人放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为，使得犯罪结果没有发生，客观上使行为人本欲既遂的犯罪的社会危害性大为减低（相当于违法性减少说）。第二，从主观方面说，行为人自动否定、放弃了原来的犯罪意图，这是没有发生犯罪结果的主观原因，表明行为人的主观恶性大为减少（相当于责任减少说）。第三，对中止犯减免刑罚，有利于鼓励犯罪人中止犯罪，促使犯罪人悬崖勒马，有利于及时保护合法权益，避免给合法权益造成实际损害（相当于刑事政策说）。”^[10](P269)

    那么，应当如何看待犯罪中止减免处罚的根据呢？

    从国外的理论来看，刑事政策理论、奖赏理论与刑罚目的理论是从功利的角度对犯罪中止进行研究得出的结论。而违法性减少、消灭说与责任减少、消灭说则是站在报应的立场。功利主义强调未来，认为犯罪中止制度设立的基础在于预防犯罪行为人不再犯罪和鼓励社会上其他的犯罪分子主动放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生。报应主义则着眼过去，认为犯罪中止制度设立的基础在于犯罪分子在犯罪过程中中止犯罪行为所反映出的行为客观危害和行为人主观恶性与犯罪未遂、犯罪预备的差异。这种差异性使得犯罪中止行为不宜纳入犯罪未遂制度或者犯罪预备制度之中，有设立一个独立的犯罪中止制度的必要。

    从我国刑法理论上关于中止犯减免处罚的根据探讨来看，有的学者是从功利的立场进行展开的，如引用李斯特的“黄金桥”理论。有的学者则是从报应的角度进行分析的。还有的学者是从报应和功利两个角度进行论述的，如除了上面提到的两种观点外，有的学者认为，犯罪中止“刑事责任的政策依据是预防犯罪的金桥理论，其刑事责任的法律根据在于犯罪中止符合犯罪构成的四个条件”。^[1]

    一般来说，对于中止犯减免处罚的根据，从报应和功利两个角度进行阐述较之于从报应或者功利某一个角度进行论述更具合理性。但是无论是从国内还是国外关于中止犯减免处罚的根据的阐述来看，采取并和说的学者都没有触及报应与功利的关系问题。

    笔者以为，中止犯减免处罚的根据在于刑法中的报应观念和功利观念在犯罪中止上的体现不同于其他的犯罪停止形态，其中又以报应观念为主、功利观念为辅。

    国家为什么要对中止犯减轻或者免除处罚呢？

    从报应的角度看，是因为中止犯的报应基础不同于其他犯罪形态。在我国，犯罪中止，法律明确规定为“犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”。从客观上看，犯罪中止是发生在犯罪过程中。这似乎同犯罪预备和犯罪未遂发生于同一时间段。因为犯罪预备是发生在犯罪的预备阶段，犯罪未遂是发生在犯罪的实行阶段和实行后的结果尚未发生阶段，而中止则既可以发生于预备阶段，也可以发生于实行阶段及实行终了结果尚未发生的阶段。但是，从主观上看，犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生。这里的“自动性”明显不同于预备犯和未遂犯中的“意志以外的原因”。而也正是这种“自动性”使得中止犯与预备犯和未遂犯的主观恶性相去甚远。而社会危害性不仅包括犯罪的客观危害而且也包括犯罪人的主观恶性。“主观恶性和客观危害的统一，就是社会危害性。”^[11](P159)作为报应基础的社会危害性，中止犯明显轻于预备犯和未遂犯。更不用说轻于既遂犯了。因此有必要对中止犯减轻或者免除处罚。

    从功利的角度看，中止犯的功利基础也不同于预备犯和未遂犯。从功利的角度，刑法设置一定制度，主要是为了特殊预防或者一般预防。特殊预防立足于行为人自身的人身危险性，以防止其再犯罪。而一般预防则立足于社会上的人员，威慑不稳定分子，教育鼓舞群众。就人身危险性来说，由于中止犯具有不同于预备犯和未遂犯的“自动性”，其主观恶性较小。反映在人身危险性上，在同等条件下，中止犯者的人身危险性要小于预备犯和未遂犯。德国学者雅科布斯认为“在适用有效的刑法时，责任的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性；责任由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。”^[12](P8)中止犯之减免处罚，显然具有一般预防的功能。因此，从功利的角度上看，对中止犯，有必要减免处罚。

中止犯与预备犯、未遂犯在报应与功利观念上的差异，使得对中止犯减免处罚具有必然意义。但是，从中止犯的报应与功利观念关系来看，中止犯的报应基础是主要的，它优先于中止犯的功利基础，并成为中止犯基础的主导因素。中止犯的功利因素则是辅助的，在一定意义上，它是报应基础的延伸。正是中止犯中止犯罪的“自动性”决定着其较小的主观恶性并进而降低了其人身危险性，才使得对中止犯应减轻或者免除处罚。

 

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Abstract There are some debates among scholars about the punishment for criminals who discontinue a crime in our country. From development of criminal law, rules of the punishment for criminals who discontinue crime should be nailed down. It should constitute the punishment principle of superposition between discontinuance and accomplishment of a crime. The damage should mainly be material, sometimes immaterial. The base which criminals who discontinue a crime could be exempted and mitigated from punishment consists of concepts of retribution and utility.

Key words criminals who discontinue a crime; legislation; damage; base of exemption and mitigation.

 

（作者系北师大刑科院暨法学院讲师、法学博士）