一、刑罚适度的地位和意义

　　长期以来，在我国刑事司法实践中存在这样两种错误的思想观念和做法：其一，认为我国刑法对犯罪规定的量刑幅度较大，刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑轻一点重一点无关紧要。基于这种认识，我国审判机关在在刑事审判活动中，一贯重视对案件的定性，而对量刑工作重要性则认识不足，特别是在处理上诉、申诉案件时，只对那些定性错误或量刑畸轻畸重的案件才予以改判，对于量刑偏轻偏重的案件则大都维持原判。其二，认为量刑的根据应当是行为的社会危害性，行为的社会危害性大，刑罚就应当重；行为的社会危害性小，刑罚就应当轻。在这种客观主义刑法思想观念的影响下，人民法院的审判工作长期重视社会危害性在量刑上的地位，对于行为人人身危险性在量刑上的意义则关注不足。由于受到上述两种观念的综合影响，我国司法实践中不可避免地存在相当一部分失轻失重的刑事判决和裁定。这不仅在根本上违背了我国刑法规定的罪责刑相适应原则，也严重伤害了人民群众对法院裁判的公信力。

　　正确、合理的量刑是实现刑罚目的的重要手段和基本前提，近年来这一现象正在得到改变，刑罚适用不仅要求正确定罪，也要求合理量刑的思想，已经得到越来越多的学者和实践部门工作人员的关注和认同。笔者认为，所谓正确量刑，也就是要求实现刑罚适度，即刑罚的轻重应当程度适当，避免畸轻畸重。从人民法院方面看，是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚轻重的时候应当根据行为人的刑事责任大小，判处轻重适当的刑罚；从犯罪人方面看，它是指犯罪人应当根据其刑事责任大小承担轻重适当的刑罚。根据我国刑法的规定和刑事责任的一般理论，也就是要求刑罚的轻重不仅要与犯罪行为的社会危害性相适应，同时也要同行为人的人身危险性相适应。

　　当前，提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，在刑罚适用中努力实现量刑的轻重适度，具有重要的现实意义。概括来说，量刑的轻重适度，不仅是刑罚公正的内在要求，也是树立法律权威、实现依法治国的有效途径，同时对于在我国实现罪责刑相适应、纠正重刑主义思想，实现刑罚的价值也具有重要的现实意义。具体来说：

　　第一，刑罚适度是实现刑罚公正的内在要求。公正，即公平、正义，它是法律的首要价值，也是现代社会赖以建立和存在的基石。美国著名社会学家约翰?罗尔斯在《正义论》一书中曾开章明义地指出“：任何法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”!刑罚是适用于犯罪人的一种最为严厉的社会惩戒措施，它的适用对社会和犯罪人的生命、财产、名誉等都会产生巨大影响。“用之得当，个人与社会两得其利；用之不当，个人和社会两受其害。”因此，其更应当重视公正。刑罚的公正具有多层内涵，主要包括刑罚的立法公正和刑罚的司法公正，而量刑的合理、适度却是实现刑罚司法公正的基本要素和必要保障。

　　第二，刑罚适度是树立法律权威，实现依法治国的有效途径。“依法治国，建设社会主义法治国家”是党的十五大提出的治国方略，也是我国社会发展的必由之路。实现社会主义法治国家是一项庞大的系统工程，需要社会多方面的努力和社会全方位的发展。同样，衡量一个社会是否为法治社会也需要综合考虑多种因素，但法治和人治的关键区别之一在于：法律在该社会中是否具有绝对的权威？如果法律在社会中不具有绝对权威和至高的效力，则难以承认它是一个健全的法治社会。树立法律的绝对权威，必须依靠立法的完善，但更应当重视司法的统一和公正。刑事司法是整个国家司法活动的一个重要组成部分，其能否公正司法直接影响到广大人民群众对法律的信仰和态度，失轻失重的裁判，会让社会公众误认为法律是法官“任意裁量的工具”，同时“，量刑轻重失度既可被视为法官水平不高，也可被视为法官的不轨行为所致。”"其结果不仅会损坏法律的权威，也降低人民法院裁判的公信力。因此，人民法院必须把量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的一个重要标准，只有量刑适度，法院的裁判才不致被人民群众误解，才能增加法院裁判的公信度，增强人民群众对法律的信仰，保障依法治国方略的顺利实现。

　　第三，刑罚适度是实现罪责刑相适应的必然结果，是纠正重刑主义思想和实现刑罚价值的良方。我国刑法第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定被我国学者公认为是我国刑法的一条基本原则，并在学理上被概括为“罪责刑相适应原则”。罪责刑相适应原则是我国量刑必须遵循的指导原则，因而是衡量实践中正确量刑的当然标准。长期以来，由于种种复杂的历史和现实原因，在刑法理论和实践中所表现的重刑主义思想，至今仍在一部分国民甚至司法人员的观念中根深蒂固，反映在刑事审判工作中，一些法官崇尚重刑，迷信刑罚的威慑功能，认为刑罚越重越能够有效遏制犯罪，特别是由于受到社会转型的影响，在当前和今后相当长的时期里我国的犯罪率仍会不断上升，治安形势仍然十分严峻，因此，在各项“严打”、专项斗争中重刑主义思想表现的更为突出。与犯罪发展趋势相适应，在量刑工作中强调刑罚的适度，并以此检验每一个具体刑事案件的处理结果，不仅有利于实现罪责刑相适应，对于彻底纠正重刑主义思想无疑更具有现实意义。

　　二、刑罚适度与人身危险性的关系

　　人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，在理论上有广义和狭义之分。广义的人身危险性不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，不仅指再犯可能性，同时也包括初犯可能性。如陈兴良教授认为“：人身危险性并非再犯可能性的同义语，除再犯可能性外，人身危险性还包括初犯可能性。”!狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人再次实施犯罪的可能性。如有学者指出“：所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。”"笔者认为，初犯可能性发生在行为人实施犯罪行为之前，属于未然领域，作为一种客观存在的社会现象，应当由犯罪学加以研究。刑法学意义上的犯罪是指符合犯罪构成要件的危害社会的行为，从这一基本立场出发，刑罚适用中应当考虑的人身危险性只能是再犯可能性，而不能包括初犯可能性。

　　刑罚适度与人身危险性的关系如何？这实际上与人们对量刑的事实根据的认识紧密相联。在我国刑法理论上，由于学者们的理论前提不同，对我国相关法律规定也存在不同认识，具体到对我国量刑事实根据的认识也见仁见智，莫衷一是。归纳起来，主要存在以下两种观点：第一，一元论，即认为我国量刑根据是单一的。持该种认识的学者大都认为我国的量刑事实根据是犯罪行为自身的社会危害性；#第二，二元论。二元论否定一元论的主张，认为在我国量刑的事实根据存在于两方面，不过，具体观点又有差异。如有的学者认为，我国的量刑事实根据应当是社会危害性和主观恶性的统一；$也有学者指出我国的量刑事实根据是报应根据与预防根据的统一。%但是，大多数学者对刑事责任理论研究的进一步探讨表明，在强调以刑事责任的根据为前提下，量刑的事实根据应当是社会危害性和人身危险性的统一。&

　　在持一元论的学者看来，由于社会危害性是量刑的唯一根据，社会危害性的大小当然是决定刑罚的轻重的唯一因素，而社会危害性属于已然范畴，与属于未然范畴的行为人人身危险性是两个完全不同的概念，所以，行为人人身危险性与量刑是否适度自然也就没有关系。而在二元论的不同主张中，强调我国量刑的事实根据应当是社会危害性和人身危险性的统一的二元论观点，由于在根本上与我国的刑事立法和刑事责任理论相一致，因而是可取的。以此为认识的前提，笔者认为，行为人的人身危险性只不过是量刑的根据之一，是决定刑罚适度的一个重要因素。

　　为了正确理解人身危险性对于实现刑罚适度的地位和意义，笔者认为有必要对社会危害性与行为人的人身危险性的关系作一简要叙述。根据我国刑法的规定，行为的社会危害性和行为人的人身危险性都具有决定和实现刑罚轻重的基本价值，二者共同决定着行为人刑事责任的轻重。但二者的地位和意义却不一样，社会危害性是认定行为人人身危险性的前提和基础，离开了行为的社会危害性，行为人的人身危险性就不具有独立的量刑价值。也就是说，尽管人身危险性大小影响着行为人刑事责任的轻重，但实践中，只能在存在行为的社会危害性时，行为人的人身危险性才能适用于决定刑罚的轻重，没有社会危害性的人身危险性就我国刑法而言，是不能适用刑罚的。

　　众所周知，近代学派也重视行为人人身危险性的司法适用，但是，在近代学派的刑罚理论中，刑罚的重心不是行为社会危害性的有无，而是行为人人身危险性的大小，行为人的人身危险性是决定刑罚的惟一根据。具体看，近代学派学者主张，行为人人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否，人身危险性的质和量决定着刑罚的种类和轻重，人身危险性的消长决定着刑罚的执行方式和消长。不难看出，在刑罚的适用根据上，近代学派过分强调了行为人人身危险性的地位和意义，也在根本上排斥了社会危害性的基础性地位和作用，这不仅与近代刑罚的目的背道而驰，也极易导致轻罪重罚，甚至无罪施罚、株连无辜。重视社会危害性的基础性地位，这是我国人身危险性与近代学派所主张的人身危险性的根本区别，也是我国量刑根据能够体现其科学性之所在。

　　三、人身危险性在刑罚适度中的运用

　　人身危险性对决定刑罚轻重，对于实现刑罚适度具有重要意义，根据我国刑法的相关规定，在我国司法实践中认定行为人人身危险性大小应当重视的因素有：

　　1、犯罪人的罪后表现。犯罪是特定情况之下多种原因共同作用的结果，犯罪人在犯罪后的表现，能够反映出行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。一般而言，行为人在犯罪以后若能够真诚悔过、坦白交待、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除和减轻危害结果，表明其有悔改之情和赎罪之意，其人身危险性较小，在客观认定行为社会危害的基础上，量刑也应当适当从轻或减轻；反之，若行为人罪后畏罪潜逃、毁灭罪证，表明其人身危险性依然很大，量刑也应当在法律限度内适当从重。

　　不过，在实践中认定犯罪人的罪后表现，需要特别注意两点：第一，这里的“罪后”不仅包括犯罪人实施犯罪以后归案之前，也包括在刑事诉讼过程中。但行为人认罪的时间不同，其量刑意义也应当存在差别，不可一概而论。第二，对于犯罪人的罪后表现，必须是受犯罪人真实意思支配的表现，虚伪的罪后表现，不仅不能作为行为人人身危险性减小的依据，反而表现出行为人的人身危险性依然增大。但是，正确认定行为人的真实意思是一个复杂的过程，需要司法人员树立实事求是的思想，重视公正执法观念，根据犯罪事实，运用各种技术手段，去粗取精，去伪存真，综合考察。

　　2、犯罪人的履历。犯罪人的履历包括犯罪人的生活环境、犯罪记录以及犯罪人的一贯表现等，这些因素相结合，可以在一定程度上反映犯罪人的人格和司法实践中犯罪人矫正的难易程度。

　　（1）犯罪人的生活环境，是指犯罪人在犯罪之前成长、生存的条件和情况，主要包括家庭环境、教育环境和工作环境等。一般来说，若行为人在良好的家庭、社会环境中成长，行为人的刑罚适应力强，即使偶然犯罪，刑罚的教育和改善功能也容易实现，在法律限度内刑罚不必从重；相反，若行为人在不良的家庭和社会环境中成长，深受消极因素和社会亚文化的影响，其刑罚的适应性弱，刑罚不易收到教育、改善之效，在决定刑罚时可以考虑适当从重。

　　（2）犯罪记录。犯罪记录，被称为“前科”，是指行为人在犯本罪之前是否犯有它罪，或者从事过其他违法活动的记录。犯罪人是否有违法犯罪记录，是世界各国公认的评价行为人人身危险性大小的重要参数。行为人平时表现良好，没有犯罪记录，其接受教育相对容易；反之，犯罪人有前科，那么，其改善的难度大，从个别预防需要考虑，也应当在刑罚适用时适当从重。

　　3、犯罪人的主观恶性。在我国刑法上，犯罪人的主观恶性主要是指犯罪人在犯罪过程中所表现出的主观罪过形式及其内容。根据主客观相统一原则，在犯罪事实发生的情况下，主观恶性不仅是判断行为社会危害性有无的重要内容，也是影响行为社会危害性程度的重要因素。但是，笔者认为，除此之外行为人主观恶性的形式对于正确衡量行为人人身危险性也具有重要意义。根据我国刑法的规定，我国罪过形式主要有四种：直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。在以上四种具体的罪过形式中，只能相对地说，直接故意由于对构成要件事实认识充分，在意志上积极追求，犯罪的主观恶性最大；间接故意中，尽管行为人对构成要件事实也同样存在认识，但由于其主观上持放任态度，主观恶性相对较小；而过于自信在认识因素上虽然同间接故意一样，对行为的危害结果也有认识，但是对该危害结果的发生主观上是持反对、排斥的态度，所以，其主观恶性不仅小于直接故意，也比间接故意轻；而疏忽大意的过失不仅对危害结果没有预见，对行为的性质也无认识，其趋恶的自由意志程度最低、主观恶性最小。如前所述，行为人人身危险性大小是多种因素共同作用的结果，在其他变量因素基本相同或相似的前提下，不同罪过形式的行为所反映的行为人人身危险性轻重依次为：疏忽大意过失的行为，过于自信过失的行为，间接故意的行为，直接故意的行为。

　　此外，在量刑时，还应当考虑犯罪人的知识程度、犯罪人与被害人的关系、犯罪时行为人是否受到刺激、犯罪人的年龄等。

　　人身危险性在刑罚适度中应当如何运用，不仅要考虑影响行为人人身危险性轻重的因素，更重要的是如何在司法实践中认定行为人人身危险性的大小。与行为的客观危害不同，由于人身危险性着眼于未然之事实，对其认定必然困难重重。!%世纪以来，对于如何认定行为人人身危险性大小，世界各国或地区的司法实践予以高度关注，形成了多种量定制度和方法。虽然这些制度和方法的合理性和可行性一直受到学者的批判和质疑，!但是其中的一些制度和方法仍然被广泛运用于刑事司法实践。从对人身危险性预测的方法看，整体上经历了一个由定量代替定性，最终走向定量定性并用的过程。在海外，目前对人身危险性的认定大都采取定量分析和定性分析两种形式。定量分析是自然科学的研究方法应用到对人身危险性预测领域的结果，该方法主要由两个步骤组成，其一是形成预测指数，其二是验证。"在我国台湾地区，学者张甘妹根据研究提出了预测犯罪人人身危险性的不同方法。#而在我国大陆，由于目前犯罪学理论研究的整体水平相对较低，特别是在研究方法方面，定量分析的方法还未引起学者们的重视，因此，实践中对犯罪人人身危险性的预测，目前只能进一步重视定性分析的运用，由法官根据案情自由裁量。

（林亚刚系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师、刑事法研究中心执行主任，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会常务理事；何荣功系北师大刑科院博士后）