韩晓峰
对于教唆未遂成立的范围，刑法学界历来存在争议。一种观点认为，所谓教唆未遂，指教唆人的教唆行为实施完毕，而被教唆人已经着手实施犯罪行为，由于其意志起以外的原因而未得逞的情形，教唆未遂仅限于被教唆人实行未遂的情形，这已成为各国刑法理论的通说。另一种观点认为，教唆未遂的成立不仅限于被教唆人实行未遂的情况，被教唆人没有实施被教唆之罪的也属于教唆未遂的范围。两者争论的焦点主要集中于被教唆者未实施被教唆之罪，教唆犯是否成立，以及究竟是既遂和未遂的问题。
我国刑法第二十九条第一款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。”我国刑法理论上通常主张第二十九条第二款就是立法上对教唆未遂的规定。从本条的立法精神来看，我国刑法认可了被教唆人没有实施被教唆之罪也成立教唆未遂的主张。这一规定究竟是否合理呢？本文拟从分析我国刑法理论中教唆犯与共犯之间的关系入手，就这一问题略抒管窥之见。
一、我国刑法关于教唆未遂规定与共犯理论的冲突
当被教唆人未实施教唆之罪时，这种教唆行为是否构成犯罪以及构成何种形态的犯罪，这一问题的核心归根结底是教唆行为是否具有独立的可罚性，它牵涉到大陆法系刑法理论上共犯从属性与共犯独立性学说的分歧。共犯从属性说主张，教唆犯从属于实行犯，教唆犯的成立以实行犯成立为前提，被教唆人没有实施被教唆之罪，教唆行为不具有可罚性，因此这种情况下不成立教唆未遂。而持共犯独立性说观点的学者认为，教唆行为乃是教唆人危险性格的外化，教唆行为实施完毕，其危险性格已得到充分体现，其犯罪性不依赖于实行犯的行为，因而具有独立的可罚性。其中共犯从属性说为目前的通说。
与大陆法系国家相比，应该说我国对于共犯基本理论的研究还存在相当大的差距，其最直接的后果就是导致共犯分类不科学，教唆犯与共犯的关系没有理顺。从法条设置上看，我国刑法将教唆犯规定在第三节共同犯罪的条目下，而且理论界也一致主张“在共犯分类的问题上，我国刑法采取以作用为主，以分工为辅的分类原则。即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆四种。” 笔者认为，立法上将教唆犯归属于共犯人的一种是毫无疑义的。但探究第二十九条第二款的规定，对教唆未遂的处罚又与我国有关共同犯罪的理论存在明显的矛盾和冲突。一般认为“被教唆人没有犯被教唆的罪。”主要包括以下情况：“被教唆人根本没有接受教唆犯所教唆的犯罪思想或者是虽然接受了所教唆的犯罪思想，但由于某种主客观原因而没有实施所教唆的犯罪，或者被教唆人虽然在教唆犯对其进行教唆后，进行了犯罪行为，然而他所进行的犯罪，并不是教唆犯所教唆的犯罪。” 而根据我国刑法第二十五条之规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”也即“共同犯罪的成立条件是：必须有二人以上，必须有共同故意，必须有共同行为。” 所谓共同犯罪故意，“具有两个因素，一是认识因素。一般说来，认识因素是指共同犯罪人不仅认识到自己在故意实施犯罪，而且还认识到有其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪；二是意志因素，指共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生。” 所谓共同犯罪行为，指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为都是有机联系的。在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节，各个共同犯罪人的行为和所发生的犯罪结果间，都具有因果关系，这些共同犯罪行为是危害结果发生的共同原因。” 从“被教唆人没有犯被教唆的罪”所涵括的几种具体样态来看，一种情况是“被教唆人根本没有接受教唆人所教唆的犯罪思想”，这种样态下毫无疑问教唆人与被教唆人之间既无共同犯罪故意，也无共同犯罪行为。第二种情况是“被教唆人虽然接受了所教唆的犯罪思想，但由于某种主客观原因而没有实行被教唆的罪”，则属于有共同犯罪故意而无共同犯罪行为。第三种情况是“被教唆人在教唆犯对其进行教唆后，进行了犯罪行为，然而他所实行的犯罪，并不是教唆犯所教唆的犯罪”，这即使无法完全排除共同犯罪故意。至少也是不存在共同犯罪行为。可见，“被教唆人没有犯被教唆之罪”，对教唆人予以定罪处罚不符合我国刑法，违反了刑法理论对于共同犯罪概念以及成立条件的界定。
二、“教唆犯二重性”论辨析
正是由于意识到刑法二十九条第二款关于教唆未遂的处罚原则与共犯理论之间的矛盾。因而有些学者试图从教唆犯二重性的角度来进行解释。认为：“我国刑法的教唆犯。确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，《刑法》第二十六条（指79刑法，笔者注）第一款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人是犯罪预备，未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备，未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第二款规定的教唆犯，是教唆人没有犯被教唆之罪的情况，在这种情况下，教唆人与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，但刑法却仍然对之规定了刑事责任，这时的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”笔者认为这一观点值得商榷。
首先，认为“被教唆人没有犯被教唆的罪”的情况下，“教唆人与被教唆人之间根本不成立共同犯罪关系”。这一点是既考虑到共犯成立的条件又正确理解了29条第二款的立法精神，笔者没有异议。但是上述观点既主张教唆犯的教唆行为具有独立的社会危害性，认为当被教唆人没有实施被教唆之罪时，应当根据教唆行为本身的社会危害性给予否定性评价，使教唆人独立对自己的教唆行为负刑事责任；同时又认为，在被教唆人实施教唆之罪的情况下，教唆行为不再具有独立性，教唆人承担刑事责任的依据就不再是教唆行为独立的社会危害性，而是其在共同犯罪中所起的作用；也即从教唆行为导致实行行为，进而造成其他危害社会的结果方面来确定教唆行为的社会危害性。在这里，教唆行为的独立性成了一种主观的东西，它的性质随实行行为的存在与否而游移不定，这样一种“效果逆推”的思维方式在逻辑上是站不住脚的。“不是意识决定生活，而是生活决定意识” ,这是马克思主义哲学世界观的核心，也是我们一切社会科学研究的出发点。教唆行为虽然是在行为人意识支配下实施的，但它一经产生，就成为独立于意识之外的客观事实。社会危害性虽然是刑法上的评价，也不能无视这一客观事实。笔者认为，如果承认教唆行为本身就具有独立的社会危害性，因而是具有可罚性的的行为，那么对同一性质的教唆行为，无论其是否导致了被教唆人的实行行为，对其的法律评价标准都只能是一个，即其独立的社会危害性，除此之外不应有其它的标准。从理论上讲，教唆人对于被教唆人是否实施犯罪行为的两种可能性都是有认识的，当然被教唆人实施犯罪行为与没有实施犯罪行为，教唆人的刑事责任程度是有差别的，但不能因此而认为教唆犯的性质发生了变化。那种主张被教唆人犯了教唆之罪，教唆犯具有从属性，被教唆人未犯教唆之罪，教唆犯具有独立性的观点，实际上是对同种性质的教唆行为适用不同的评价标准，有违刑法追求公正性的价值目标。
其次，即使承认教唆犯具有两重性，被教唆人未犯教唆之罪的，对教唆人以所教唆之罪的未遂处罚，与我国有关犯罪未遂的理论存在矛盾。假定甲教唆乙实施盗窃，而乙并未实施盗窃。根据刑法第29条第二款的规定，对甲应以盗窃未遂论处。刑法规定“已经着手实施犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。”也即犯罪未遂的成立以实行行为存在为必要。对“实行行为”的认定，理论界存在着不同的观点。一种观点认为，实行行为必须是构成要件行为。另一种观点主张，实行行为必须是对客体具有直接危险性的行为。很显然，盗窃行为之教唆并非盗窃罪的构成要件行为。同时，教唆他人实施盗窃，也并未对他人的财产所有权构成直接的现实的危胁。当然，也有学者从修正的构成要件理论出发，主张犯罪未遂以及共犯并非符合基本的构成要件，而是符合修正的构成要件。但如前所述，被教唆人未实施教唆之罪的，教唆人与被教唆人之间不存在共同犯罪的关系。这种情况下，对其当然不能适用共犯的修正构成要件。而另一方面，作为一种具有独立的社会危害性而应予处罚的行为，被教唆人未犯教唆罪的，对教唆行为单独定罪又依据不足。“共同犯罪并不变更刑事责任的依据。不论是单独行动的人，还是共同犯罪中的行为人，都只有在他们行为中包含了相当的犯罪构成全部因素，特别是包含了因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时，才负刑事责任。” 教唆犯又欠缺独立的构成要件，因而不得不通过适用共犯的原则，以所教唆之罪进行处理。
笔者认为，有关教唆未遂的种种矛盾，是有其历史和现实的原因。要解决这一问题，必须从我国刑法中教唆犯的立法沿革及立法精神中去作分析。
三、教唆行为社会危害性之反思及教唆未遂的重新定位
从词源学的角度考察，“教唆犯”一词是舶来品，并非中文中固有的词汇，但这并不表示我国古代就没有对教唆行为的规定。纵观历代法律，类似于故意引起他人犯罪意图，进而实施犯罪，而自己不亲自参加实行犯罪的行为都普遍被认为是应受刑罚处罚的行为。其最经典、最具代表性的首推《唐律》。《唐律》第30条规定：“九十以上，七岁以下，虽有罪，不加刑。即有人教令，坐其教令者。”第357条规定：“诸教令人告，事虚应反坐，得实应赏，皆以告者为首，教令为从。”这里所谓教令，在实质内容上与我们现在所说教唆并无太大差别。《唐律》第42条又规定：“诸共犯罪者，以造意者为首，随从者减一等。”其共犯只分主、从二类，尽管《名例律》以下也有规定对教令犯比照主、从犯量刑，但教令犯不属共犯人的法定类型。可见，当时是将教令行为作为一种具有独立社会危害性的行为来处理的。
此后，各代都沿用《唐律》对共犯的规定及共犯的分类方法。迄自清末，相沿不变。至清末修律，从大陆法系国家引入教唆犯的法律概念，并将共犯区分为正犯、从犯和教唆犯，期间几经演变最终定型为现在的主、从、胁从和教唆四类。
笔者赞同冯亚东先生的观点：“社会危害性并非人类行为中固有的属性，它只是人们基于自己的利益和感受对行为作出的负价值的评价，而法律上评价主体只能是一定社区内占主导地位社会文化群。” 。我国刑法共犯理论及分类虽然脱胎于大陆法系，但更多的是立足于本国的国情，或者说更多的来自于本国的法律和社会文化传统。大陆法系国家刑法将共犯人区分为正犯，从犯和教唆犯。依其学说所持共犯从属性观点，教唆犯成立以存在实行行为为前提。我国刑法虽受其影响，将教唆犯规定为共犯人的一种，但对教唆行为却是独立可罚的，与大陆法系有所不同。可以说在教唆犯的问题上与大陆法系是形同神不同，其思想根源是来自于中国传统法律文化一直将教唆行为视为具有独立的社会危害性的一种犯罪行为，认为“教唆犯是犯罪的传播者，他在制造犯罪分子的同时，还向被教唆者传播犯罪思想。从这个意义上说，教唆犯的作用不仅在于因为他的教唆使被教唆者实现犯罪，给社会造成了有形危害，还在于因为他的教唆，致使被教唆者产生和形成犯罪思想这种无形的危害。” 主张教唆犯的社会危害性主要在于教唆行为本身，而非被教唆者的实行行为。因此，尽管立法上参照大陆法系共犯分类，将教唆犯作为共犯人的一种，而实质上还是将教唆行为视为独立可罚的行为，对教唆未遂的处罚即为明证。
如前所述，教唆犯在我国传统法律文化及现代刑法理论上具有特定的含义，与大陆法系国家不同。大陆法系将教唆犯作为共犯类型的分类方式也不一定在我国适用。站在我国刑法的背景下来看待这个问题，将教唆行为规定为一种单独的犯罪类型更为合适一些。
再回过头来讨论教唆未遂的问题，如果教唆行为是一种单独的犯罪类型，那前面所说的教唆未遂处罚原则与共犯理论以及未遂理论的矛盾也就迎刃而解。在这种前提下，教唆行为一经实施完毕，即为既遂。被教唆人是否实施被教唆之罪，只是量刑情节，不影响教唆罪的成立。
作者:最高人民检察院干部、中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。
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