赵秉志 阴建峰
[摘要] 现代赦免制度不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪政精神的充分印证，而且也正与我国努力构建社会主义和谐社会之宏伟目标相契合，在我国现行法制中甚有重构之必要。本文着重从现代赦免制度的类型、程序、法规设置等角度，就如何适应和谐社会之要求而重构现代赦免制度提出了具体设想。
[关键词] 现代赦免制度 和谐社会 重构设想
[Abstract ] Modern amnesty system is not only sufficient confirm to constitutional spirit of Nation Respect and assurance of human rights, but also consistent with our great target that build up socialism Harmonious Society. It’s very necessary to rebuild amnesty policy in our current legal system. This article focuses on the aspects of the tapes, process and law rules’ setting of modern amnesty system, from which aspects proposes the concrete conceiving on how to meet the demand of Harmonious Society and rebuild modern amnesty system.
[Key Words] Modern amnesty system；Harmonious Society ；Rebuild Conceiving
一、前言
作为一种由国家宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或减轻其刑的刑罚消灭事由，赦免制度无疑具有悠久的历史和重要的刑事政策意义。古今中外的法律体系中，都或繁或简地设置有赦免制度。中国古代赦制从孕育、发展、修正到成熟与不断完善之数千年的历程，已充分体现了该制度对于维系封建统治的积极意义。它已与“严刑峻法”一起共同成为封建帝王“刚柔相济、恩威并举”的有效统治手段。但是，在封建帝王所娴熟运用的这两种统治手段中，赦免制度只能处于从属、辅助之地位，其不过是“严刑峻法”的例外补充而已。其存在充其量也只是为封建帝王专制涂上了一层宽容、仁慈的色彩，但却不能从根本上改变重刑思想支配下的封建刑罚残忍、严酷之本质。而在当今法治发达国家，赦免制度已经在法理上经历了脱胎换骨式的性质转变与观念革新。从性质上讲，赦免制度已经脱离了帝王时代的专制底蕴，在权力的归属上亦不再是帝王之特权。从观念上说，赦免制度的存在和适用，亦已不再是帝王基于至高无上之王权所给予犯罪人的“恩赐”，其出发点乃在于充分发挥调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策机能，并切实维护国家和社会的整体利益。国家通过现代赦免制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得了维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。
诚然，赦免权的施行会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，从而在一定程度上冲击了司法权，但它却始终不是对法律乃至法治的否定，而是对法治的必要救济。在以宪政民主和刑事法治为根基而构建的现代赦免制度中，赦免权已不能恣意而无所顾忌地行使。即便是国家元首的赦免权，通常也已不是由元首个人独断专行，而须征询专门赦免机关之建议，并被设置了严格的法定适用程序和监督机制，其被滥用的可能性已受到极大限制。因此，正如有论者所言，现代赦免制度，这个源自于民主宪法，遵从法治原则，折射着人性光辉，饱含着人道意蕴的刑事政策，正是人们秉持善的冲动、追求法的实体正义和人文品格的天才创设。现代赦免制度通过以宪法为依据，以民主、法治为基本规则，以尊重和保障人权为价值导向，在犯罪人和国家之间构筑起了一个人道而又理性的屏障与庇护所，从而在现代宪政体制中扎下了根基。 在竭诚建设社会主义“法治国”之今天，现代赦免制度代表了刑罚轻缓化之方向，是重刑桎梏中宽容精神的有力突围，顺应了刑事法治发展之基本规律。它在遵从依法治国之宪政理念的同时，突出了以德治国的仁政思想，集中凸显了依法治国和以德治国的有机结合，为社会主义政治文明和法治文明拓展了新的领地。现代赦免制度的存在，不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪政精神的充分印证，而且也正与我国当前努力构建社会主义和谐社会之宏伟目标相契合。
然而，在我国目前的法律中，只有宪法、刑法与刑事诉讼法对赦免制度稍有涉及。我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；而第80条同时规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦。我国1997年刑法典和1996年刑事诉讼法典也都只是在关于累犯、不起诉等其他制度的规定中，对赦免有所提及。可以说，我国现行法律对于赦免的施行既无实体规定，也无程序规定，赦免制度已完全被边缘化了。 从司法实践而言，自1975年3月19日以后，我国便再未实行过赦免，以致该制度逐渐被虚置。赦免制度之所以处于备受冷落的尴尬境地，既与整个社会缺乏基本的宽容有紧密的关联，也与我国当前的犯罪态势密不可分。事实上，我们对于现代社会犯罪数量的增长应当保持清醒的认识。我们既要高度重视，采取各种合理措施防范、打击和控制犯罪，使犯罪率增长不能超过社会心理承受能力的限度；同时，也要沉着冷静，犯罪数量的增长在某些情况下是不可避免的，是社会进步必须付出的代价，因此不能因噎废食，为了打击犯罪而忽视人权保障和社会发展。 在这种情况下，我们应当树立鲜明的人权观、科学的犯罪观和理性的刑罚观，而不能一味盲目地施行严刑峻罚。随着中国经济和社会的变革与发展，多元化的社会分层体系已经比较明朗，这是成熟社会保持活力与生机的必要前提，但是同时也必然导致社会诸多矛盾的凸显甚至激烈化。而现代赦免制度正具有调节利益冲突、衡平社会关系之重要刑事政策机能。在特定社会政治、经济、社会形势下，适当地运用赦免制度，可以很好地缓解社会矛盾、调节利益冲突，从而维护国家的安定和社会的稳定。本文即拟就如何重构我国的现代赦免制度，从现代赦免制度的类型、程序、法规设置等角度提出我们的初步构想。
二、关于赦免之类型
尽管我国现行法律体系中只有特赦一种赦免类型，但是在建国后的7次特赦中也曾涵括赦免性减刑、赦免性复权措施。那么，在重构而成的现代赦免制度中，应该设置何种具体的赦免形式呢？下文即分别探讨具体赦免类型在我国现代赦免制度中存在的可行性，并就其基本内涵、适用范围等相关问题一并予以设计。
（一）大赦
尽管理论上学者们对于大赦多有否定，但我们仍对留置大赦持肯定意见。我们认为，可以通过宪法解释使大赦在宪法中拥有一席之地，并通过专门赦免法对于大赦制度作详细规定，但同时应以周密的程序对其适用给予严格的限制。
1．关于是否存置大赦的纷争
概而言之，关于在现代赦免制度中是否有必要留置大赦制度，我国当代刑法学者有正反两种不同的看法。
肯定说主张应恢复大赦制度，并认为我国现行宪法中不设大赦制度实在是一种失误。要完善大赦制度，关键的一步就是要恢复大赦制度。从世界各国的立法情况来看，关于大赦的立法主要有两种模式：一是将大赦与特赦规定在宪法中，这是大多数国家采用的立法模式。二是不在宪法中规定大赦与特赦制度，而是专门规定赦免法来规范大赦与特赦。考虑到我国的立法传统与大多数国家的立法经验，论者认为，我国仍应在宪法中对大赦与特赦作统一规定为宜。就当前情况而言，国家最高立法机关可以考虑以宪法修正案的形式规定大赦，从而弥补我国现行宪法中只有特赦而没有大赦的遗憾，进而为大赦有法可依提供法律依据。
不过，也有部分学者对大赦完全予以否定。有论者认为，大赦作为范围最广、效力最大的一种赦免形式，容易导致一些弊端，其滥用将会大大削弱法律的稳定性，降低刑罚的一般预防作用。因为大赦虽多由立法机关依法颁行，但其不问犯罪人的悔过状况，只是根据政治的需要在一定时刻宣布一概消除罪与刑，这样，犯有同样罪行的人在犯罪时间上略有差别就会受到截然不同的待遇，造成犯罪人处遇实质上的不平等。同时，大赦还具有一定的副作用，如使一部分尚有社会危害性的犯罪人回到社会重新犯罪，威胁社会治安；使潜在的犯罪人受到鼓励，增强其侥幸心理，降低了刑罚的威慑效果；使被害人及其亲属的心理创伤难以得到抚慰，甚至会对国家法律失去信心，等等。正因为如此，世界各国对使用大赦极其慎重。此外，我国幅员广阔，各地经济、社会发展形势千差万别，刑事司法状况各具特色，如果颁行大赦，必然难以穷尽考虑各地的不同情况，兼顾多方面的不同因素，难免存在诸多弊端，放大大赦的不合理后果。论者最后指出，我国近现代以来对大赦实际上一直都持慎重态度。 甚至有论者认为，废止大赦而保留和慎用特赦，是现代刑法的理念，我国在刑法中仅确立特赦制度，是符合世界刑法的发展趋势的。
2．关于存置大赦之论证
我们基本赞同肯定说，在现代赦免制度中应恢复大赦制度。虽然英国等个别国家不适用大赦，但美国、日本、法国、德国等绝大多数国家都还设置有大赦制度，何况在《公民权利和国际权利国际公约》等诸多国际规约中亦都有关于大赦的规定，因而何来的废止大赦之“现代刑法理念”与“世界刑法的发展趋势”？我们不得而知。事实上，否定论所揭示的诸多弊端基本都是针对滥用大赦而发。就此而言，正反双方的观点是一致的。我们也主张，应竭力避免赦免权的滥用，这的确也正是世界各国的通行做法。但是，难道仅仅因为滥用大赦所具有的诟病，就要对大赦制度本身予以全盘否定吗？否定论者针对否定赦免制度的议论自己便曾指出，“即使赦免制度被实际滥用，也不能将之归过于制度本身，它只是制度在运用过程中出现的出题。因此，因噎废食的观点是不可取的。” 那么，具体到大赦制度上岂不亦为同理？何况，否定论针对大赦的诸多议论也都基本适用于特赦，又为何厚此薄彼呢？
其实，否定论者引用了许多意大利学者杜里奥•帕多瓦尼的观点，但是他们却忽视了帕多瓦尼最终的结论，即“只有从刑事政策的角度考虑，才可能以宽大为由对这种不平等作出解释。” 而现代赦免制度正是用以调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足的刑事政策，而大赦制度同样如此，特别是在化解国家祸乱、缓和国内外矛盾、促进社会和解等方面，大赦制度更可以发挥其他赦免形式无可替代的刑事政策机能。实际上，尽管大赦具有许多弊病，但是它与其他赦免形式一样，都是为了保全社会公共利益为目的，而放弃对犯罪之恶的正当打击，放弃对被害人合法权益的法律救济。基于刑事政策的考量而保全社会整体利益，此亦即为大赦制度存在价值之所在。而这也正是否定论者自己所持的观点，又岂能自相矛盾、出尔反尔？
而且，即便否定论者亦承认，传统意义上的大赦与特赦之间具有质的区别，前者针对不特定对象且罪刑皆免，后者针对特定对象而免刑不免罪。这就意味着大赦有其自身的适用空间，不是特赦所能取代和解决的。否定论者认为，原本适用大赦的情况可以通过特赦来解决，而不用依赖大赦来完成。 但基于两者之间的区别，原本属于大赦的领地，又如何通过特赦来解决？如果仅仅是取消大赦的名义，而将其领地全部让渡给特赦，则似乎并没有任何实质的意义，徒增繁乱而已。
3．存置大赦的途径和方法
当然，在肯定留置大赦的前提下，究竟以何种方式来设置大赦制度，这也是随即需要直面的问题。前述肯定论者认为，大赦主要有两种立法模式，即宪法立法模式和专门立法模式。但事实上，从相关立法例来看，后一模式并非宪法没有规定而只在专门赦免法中规定，而是采取宪法规定与赦免法规定相结合的方式。例如，日本、韩国甚至我国台湾地区皆是如此。因此，首先要在宪法中为大赦谋求一席之地。该肯定论者主张，可以由国家最高立法机关以宪法修正案的形式规定大赦。这一方法固然可以干净利落地解决问题，但考虑到我国的宪法属于刚性宪法，修宪的复杂性及难度较大，我们认为，也可以采取立法解释的方法变通而灵活地解决包括大赦、一般减刑、一般复权在内的一般赦免没有宪法依据的问题。现行宪法第62条尽管没有将一般赦免权明确赋予全国人大，但是该条第15项规定有兜底性条款，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。而根据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会是解释宪法的当然主体。因此，可以由全国人大常委会通过对第62条第15项的解释，将一般赦免权明确为全国人大的职权。此外，宪法第80条规定，国家主席有公布法律的职权。而由全国人大通过的大赦令等一般赦免令即具有法律性质，当然可以由国家主席公布颁行。可见，采取立法解释的方法，可以在维护宪法的稳定性和连续性，即在不违背宪法条文实质意义的前提下，通过对宪法条文中相关术语的合理界定或扩充，使之适应客观形势变化和社会发展的需要。
此外，前述肯定论者仅仅主张在宪法中恢复大赦制度，而不倾向于进行专门立法。但若只是简单地设置大赦权，却不对大赦权的行使加以限制，就不能有效地防止大赦的滥用。因此，我们主张，同时由全国人大常委会颁行专门的赦免法，其中应就大赦的范围、效力、程序、法律后果等作出详细地规定，从而规范大赦权的行使。
4．大赦的效力与适用范围
作为现代赦免制度的一种具体形式，大赦具有导致罪刑皆免之效力，它不只是免除刑罚执行，而且使罪和刑都归于消灭。进而言之，凡受大赦的，如果是已受刑的宣告者，宣告归于无效；如果是受到追诉而判决尚未宣告者，追诉权归于无效；如果是在侦查或在提起诉讼中的，应作不予起诉或撤销案件处理，追诉权也归于消灭。 如果大赦未附加任何条件，那么在大赦时尚未发现的行为，大赦后不再追究；如果对行为已经提起追诉，有管辖权的法院不得再行受理这种追诉。 在考虑是否构成累犯时，因大赦而归于无效的有罪判决不再作为累犯的第一时间限制。当然，由于大赦的效力非常宽泛，因此大赦的施行应遵循一些限制性规定，诸如禁止溯及既往、禁止损及第三人权益、禁止司法机关再行追究等。
另外，大赦应由全国人大根据社会政治、经济、外交等各方面因素的综合考量，而审慎地针对不特定犯罪人适用，以求保全社会的整体利益。因此，大赦的适用范围应该有所限定。意大利刑法学界通常认为，以下情况是适用免罪性赦免的前提：其一，根据事后的判断，行为属于不具备社会危害性的特殊情况，即所谓“正义的赦免”；其二，作为实施新的刑法或刑事诉讼法必要的过渡性措施，即所谓“工具性赦免”；其三，在一个社会斗争和冲突的时期刚刚结束时，作为缓解遗留问题的必要措施，即所谓“和解性赦免”。 我们对此深表赞同，而大赦亦属于免罪性赦免，这其实也就是大赦的适用前提。例如，我国1997年刑法典取消了投机倒把罪，即可通过大赦解决过渡之际所存在的问题。再比如，对于所谓民营企业的“原罪”问题，其中很多行为根据事后的判断，虽然不符合“法制”，但符合“法治”的原则，故而也可以通过大赦的措施来解决。
（二）特赦
对于特赦，只要是肯定赦免制度的存在价值，就都会给予肯定。我们也认为，在我国应着力发展特赦制度，同时严格规范特赦权的使用，力求形成以特赦为核心的现代赦免制度。
1．特赦的机能
尽管特赦也可能导致诸多弊端，但由于其适用范围与效力的限制，特赦的弊端和负价值相对于大赦而言要轻微一些。这也是特赦受到理论与实务界广泛接纳之重要缘由。首先，特赦是对法律过于僵硬状态的一种补救，是刑事制度运作不可缺少的安全阀，其可以有效弥补法律不足、救济法治之穷。其次，特赦的对象多是一些特殊犯罪人，如果不加赦免，将会影响国家的政治、经济、国防等方面的利益。而这些特殊的犯罪人若按照正常法律制度又不可能得到宽大，为在贯彻罪刑法定原则之下切实维护国家利益，利用特赦制度是最适宜的办法，可以较好地体现刑法的政治策略性调整。 再次，特赦是以个案审查的形式逐案审查颁行，可以区别情况决定是否给予犯罪人赦免，更容易使赦免符合法理、人情，符合实质正义的要求。 此外，特赦的适用，可以促使犯罪人对社会感恩图报，珍惜得来不易的自由，强化教育改造的效果，从而鼓励其自新迁善，并达成预防其重新犯罪之刑罚目的。最后，特赦也可以起到一定的救济司法误判、错判的功效。事实上，正如有俄罗斯学者所指出的，“特赦之所以必要，是因为从形式上限制各种免除刑事责任、免除刑罚和前科可能违背现实生活的需要，与对犯罪人采取特别措施的合理性不一致。”銆�
2．特赦的类型与效力
根据效力的不同，可以将特赦区分为普遍特赦和特别特赦。所谓普通特赦，是指特赦的效力只是对所宣告的刑罚免除执行，可以是全部免除，也可以是只免除尚未执行的那一部分刑罚的执行，而不是使原宣告的罪刑归于无效。普通特赦也正是传统意义上的特赦。普通特赦的效力通常并不及于前科，不能消灭前科。针对主刑的普通特赦，即便是全部特赦，并不必然引起对从刑或附加刑的特赦。只有在特赦令中明文规定对从刑或者附加刑也给予特赦时，才能免除执行这些刑罚。而且，普通特赦所产生的法律后果也不溯及既往。而所谓特别特赦，是指特赦的效力可以使已受宣告的罪刑归于无效，即行为人虽受有罪宣告，但若获得特赦，对其宣告的罪责和刑罚都归诸消灭。特别特赦则是传统意义之特赦的变异形式。它既可以使罪犯所受的有罪宣告归于无效，又可以使其刑罚消灭。因此，如果此种情况下犯罪人在特赦后再犯罪，则被赦免之罪不能成为累犯的条件。
我们主张，我国的特赦制度也可以包容普通特赦和特别特赦这两种情形，以普通特赦为常态，以特别特赦为补充。全国人大常委会可以根据具体个案情状的需要因情施赦，灵活解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的问题。事实上，这也有许多立法例可资借鉴。例如，韩国赦免法第5条即规定，特别赦免免除刑罚的执行，但在特殊情况下，有罪判决之效力亦可丧失。我国台湾地区赦免法中亦有同样的规定。日本恩赦法中实际上也有此一区分，只不过将通常所谓的特别赦免仍称为特赦，而将通常所谓的普通特赦谓之“刑罚执行的免除”。就此而论，在我们力图重构的现代赦免制度中，应无须设置刑罚执行的免除这一赦免形式。
此外，我们认为，我国也可以借鉴法国、德国等国家的经验，对赦免的适用附加特定的条件。例如，以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件，或者以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件，或者以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件，等等。 这对于增强特赦的合理性、合法性，弥合社会整体利益与个人利益之间的冲突，缓解社会和被害人及其家属可能存在的不满，无疑大有裨益。
3．特赦的适用范围
新中国历史上的7次特赦针对的对象主要是战争罪犯，而只有第1次特赦涉及反革命罪犯和普通刑事犯。我国的战争罪犯是民族解放战争和民主革命战争的产物，它的形成有着极其复杂的政治因素。在有条件实施特赦时，首先集中解决战犯问题，是政治上的需要，有利于扩大爱国统一战线，有利于祖国的统一大业。 但是，在现今和平年代，如果仍将赦免的对象限定为战争罪犯，赦免制度被虚置之状况也就不可避免会出现了。鉴此，我们认为，应将普通刑事犯纳入赦免之对象范围。相应地，特赦原则上应适用一切犯罪，犯罪的性质对于特赦的请求并不具有任何意义。而且，所有的犯罪人，不论是成年人还是未成年人，不论是初犯还是累犯，也不论是本国人还是外国人，都可以得到特赦。但是，要使被判刑人获得特赦，宣告其有罪的判决便应当是最终确定的判决。也就是说，应当是不得再行提起任何上诉的判决。此外，还应当是具有执行效力的有罪判决，因为特赦的法律效果正体现在全部或者部分免除这种刑罚的执行。如果刑罚已经执行完毕，或者刑罚已经完成时效，原则上都不能给予特赦。銆�就适用的刑罚类型而言，特赦既可以适用于死刑，也可以适用于自由刑、财产刑乃至资格刑。
（三）赦免性减刑
在我国现行法律体系中，也并没有赦免性减刑存在的法律依据，但在建国后7次特赦中则含括赦免性减刑之实践。也有论者就此认为，赦免性减刑有一般减刑与特别减刑之分，它们可以分别为大赦、特赦所包容。 基于赦免性减刑与大赦、特赦之间的区别，我们不赞成将赦免性减刑分别纳入大赦、特赦的范畴。我们主张，赦免性减刑也应在我们力图重构的现代赦免制度中拥有容身之地。
1．赦免性减刑的存置途径与方法
一般减刑与大赦、一般复权同属于一般赦免的范畴。对于一般赦免的存置途径与方法，我们在大赦部分已有述及。至于特别减刑，我们则考虑通过全国人大常委会对宪法第67条第21项的解释，将特别减刑权纳入“全国人民代表大会授予的其他职权”的范畴，从而使全国人大常委会获得特别减刑权。
2．赦免性减刑的类型与效力
一般减刑，又被称为全国性减刑或者普遍性减刑，是指对犯有一般之罪或者被判处特定刑罚的不特定犯罪人全部予以减刑的制度。一般减刑仅改变科刑判决之内容，而不足以使科刑判决的效力丧失。而且，它只能减轻犯罪人的刑罚，而不能免除其罪责，原有罪判决依然存在的。对一般减刑者而言，被减刑之罪则可以构成累犯。
特别减刑，又称个别减刑或者特定减刑，是指对犯有一定之罪或者被判处特定刑罚之特定犯罪人予以减刑的制度。从减刑内容角度说，特别减刑包括刑度的减轻和刑种的改变两种。实务上，最常见的减刑实例当为死刑犯之赦免，使死刑减为无期徒刑或者长期自由刑。在减刑效果上讲，特定减刑则可以分为刑罚减轻和刑罚执行的减轻两种情形。所谓刑罚的减轻，是指对刑罚本身即宣告刑予以减轻；而所谓刑罚执行的减轻，则是指对刑罚的执行即执行刑予以减轻。
3．赦免性减刑的适用范围
无论是一般减刑还是特别减刑，都可以在刑罚执行之前，或者在刑罚执行过程中施行。而且，赦免性减刑既可以对某一犯罪人实行，也可以对数犯罪人实行；可以对特定犯罪的犯罪人实行，也可以对被判特定刑罚的犯罪人实行；可以是减轻宣告刑，也可以是减轻执行刑。而且，赦免性减刑既可以附加具有实质内容的服刑条件或者悔过表现等前提性条件，也可以附加“再犯罪受有期徒刑以上刑之宣告”等撤销减刑的后续性条件。
（四）赦免性复权
尽管我国现行法律体系中并没有赦免性复权存在的法律依据，但在我国建国后的特赦中也包含赦免性复权之实践。我们主张，我国现代赦免制度中也应确立赦免性复权之形式。
1．赦免性复权的存置途径与方法
赦免性复权有一般复权与特别复权之分。一般复权亦属于一般赦免的范畴，因而也可以通过前述一般赦免的存置途径与方法来解决其宪法依据问题。至于特别复权，我们也考虑通过全国人大常委会对宪法第67条第21项的解释，将特别复权之权力纳入“全国人民代表大会授予的其他职权”的范畴，从而使全国人大常委会一并获得特别复权权。
2．赦免性复权的类型与效力
一般复权，亦称全国性复权，是指以赦免令形式恢复不特定犯罪人因受罪刑宣告而被限制或剥夺之权利或资格的制度。由于赦免之范围不仅限于主刑，尚及于从刑，故而对于剥夺政治权利之赦免，也就是所谓复权。一般复权可以单独实施，也可以附随大赦、一般减刑而实施。
特别复权，也称为个别复权，是指以赦免令形式恢复特定犯罪人因受罪刑宣告而被限制或剥夺之权利或资格的制度。复权的目的便在于恢复犯人的公民地位，为犯人清除重新社会生活的障碍。因为犯罪人被剥夺政治权利后，不但使其丧失参政的机会，而且也因受到诸多法规的限制，在就业方面存在困难。而这些都可能阻碍其悔过自新，故而有赖于复权以消除上述种种障碍。
在法律效力上，赦免性复权只限于对被剥夺、限制的权利或者资格的恢复，而不存在溯及既往的效力。所以，犯罪人因为资格刑实施而导致丧失的地位、职位等权益，不会因为赦免性复权而得以恢复。
3．赦免性复权的适用范围
赦免性复权可以适用于特定人员或者特定犯罪，也可以适用于不特定多数人。赦免性复权并不需要犯罪人的悔改表现与刑期执行时间的最低限制。不过，赦免性复权须以实体刑的执行为前提条件。不管是一般复权还是特别复权，对于刑罚执行尚未终了者或者未获得刑罚执行免除者，不能实施赦免性复权。此外，赦免性复权所恢复的并不只是公权，而是包括作为刑罚的资格刑所剥夺、限制的所有权利内容。至于其具体内容，则与我国刑法典第54条所规定的剥夺政治权利的具体权利有关。
三、关于赦免之程序
在我国建国后7次特赦实践的基础上，并借鉴外国的相关立法例，我们就我国现代赦免制度之程序设置，初步提出如下建议：
（一）一般赦免的程序设计
一般赦免包括大赦、一般减刑和一般复权。根据立法法第8条的规定，有关犯罪与刑罚的事项只能制定法律。而一般赦免令即是与犯罪与刑罚相关的，因而一般赦免令应该具有法律性质。所以，应参照通常的立法程序设计一般赦免的具体程序。
1．一般赦免案的起草
我们考虑，可以在全国人大常委会下设立赦免事务委员会（或赦免事务室）作为常设性机构，专门负责处理具体的赦免事务。赦免事务委员会的成员由全国人大常委会任命，并由法学专家、法律实务专家等组成。而一般赦免案的起草工作则可以主要由赦免事务委员会完成。在一般赦免案的起草过程中，赦免事务委员会应广泛征求各方意见。
2．一般赦免案的议决
一般赦免案完成后，可以交由全国人大专门委员会根据立法法第24条的规定向全国人大常委会提出，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。列入常务委员会会议议程的一般赦免案，通常应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。但是，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决。常务委员会通过的一般赦免由国家主席签署主席令予以公布。
（二）个别赦免的程序设计
个别赦免包括特赦、个别减刑和个别复权。我们认为，个别赦免可以经由以下程序公布施行：
1．关于个别赦免的启动
从外国立法例来看，个别赦免的启动往往采取自下而上的模式，由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由有关司法机关提请。例如，在法国、德国等国家，特赦原则上是由犯罪人自己申请的，由司法机关逐级上报，最终由赦免权人决定是否可以实施特赦。而我国的特赦启动从实质上讲，则采取的是自上而下的模式。从新中国7次特赦之实践看，或者由党中央提出，或者由国务院提出，而犯罪人及其亲属或者有关司法机关则无权提出赦免之请求。鉴此，我们主张，我国个别赦免之程序可以实行自下而上和自上而下并行的模式。一方面，可以由赦免权人根据赦免事务委员会的建议，主动对特定犯罪人予以赦免；另一方面，也可以由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由犯罪人服刑场所、有关检察机关等代为提请。当然，为了防止当事人滥用申请，也可以借鉴有些国家之经验，对其提出申请的时间、条件等加以限制。
2．关于个别赦免的审查
当事人申请赦免或者有关司法机关依职权提请赦免的，赦免申请书及相关资料将被提交赦免事务委员会，由该机构负责调查和审查。赦免事务委员会在必要时，可以向原处理案件的法官、检察官调查，听取他们的意见，甚至还可以让公安机关等政府部门的职员进行调查并提交报告书。赦免事务委员会在具体审查能否赦免时，主要应考虑如下方面因素：其一，犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔改表现、再犯可能性、对社会是否仍有不满情绪以及社会生活有无障碍等；其二，社会对犯罪人的客观评价，如有无社会责任感、家庭责任感等；其三，原处理案件的法官、检察官的建议、意见；其四，被害人及其家属的意见；其五，是否存在错判、误判，有无救济之需要；其六，其他应当考虑的因素。在综合考虑上述诸多因素的基础上，赦免事务委员会确定向赦免权人所提出的具体报告书和建议书，对案件有关情况客观给予客观描述，并表明其同意或者反对赦免的具体意见。
3．关于个别赦免的决定
尽管从外国立法例来看，个别赦免的决定权通常被赋予国家元首，但是，我国现行宪法则明确将特赦权授予全国人大常委会。鉴此，关于个别赦免程序的设计也应以此一宪法规定为基础。因而，赦免事务委员会应向全国人大常委会提交报告书和建议书。在接受报告书和建议书后，全国人大常委会应作出是否赦免的决定。如果决定给予赦免的，由国家主席以赦免令颁行。
4．关于个别赦免的执行
从新中国7次特赦之实践看，均是授权最高人民法院和高级人民法院具体执行的。不过在设置了赦免事务委员会后，则应交由该委员会负责执行。国家主席发布赦免令时，应当将赦免状、减刑状、复权状送交赦免事务委员会。赦免事务委员会在接到赦免状、减刑状、复权状后，应经由有关司法机关送达当事人。
四、关于赦免之法规
我们主张，在通过宪法解释确立现代赦免制度宪法地位的基础上，还应由全国人大常委会颁行专门的赦免法，从而系统构建现代赦免制度的详细内容。赦免法从性质上讲并非行政法，而是宪法性规范。同时，也要适应赦免法的颁行对现行刑事法进行相应的修正与完善。现就赦免法的设计和刑事法的修正与完善略抒己见。
（一）关于赦免法的理论建议案
正如有论者指出的，缺乏规则约束的赦免，仅仅是中央或地方政治势力的政策“玩偶”，完全采用实用主义的态度随意为之，将严重破坏法治的统一和法律面前人人平等的法治原则。赦免制度既不可能在高度纲领性、概括性的宪法中作出详细的规定，也不可能在原则、程序毫不相容的刑事诉讼法中加以明确。由于其原则、程序和内容不同于司法制度和行政程序制度，要在具有悠久成文法传统的中国实现赦免行为法治化，必须构建赦免制度，制定单独的赦免法。 根据本文前述内容，并借鉴相关外国立法经验，我们就此拟定如下赦免法理论建议案：
中华人民共和国赦免法（理论建议案）
（第X届全国人民代表大会常务委员会第X次会议于X年X月X日通过）
第一章 总则
第一条（立法宗旨）
为充分发挥赦免的刑事政策作用，规范赦免权的行使，根据宪法，制定本法。
銆�銆�第二条（立法原则）
赦免权人应当切实遵循合法、平等、有效的原则施行赦免，禁止私自赦免和自我赦免。
第二章 赦免的基本制度
第三条（赦免的定义）
赦免，是对犯罪人免除其罪，或者虽然不能免除其罪，但是免除或者减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权或者刑罚执行权的法律制度。
第四条（赦免的类型）
本法所称赦免，包括大赦、特赦、减刑以及复权。
赦免，是指一般赦免（大赦、一般减刑、一般复权）与个别赦免（特赦、个别减刑、个别复权）。
第五条（大赦及其效力）
大赦，即对于特定时期犯特定犯罪的不特定的犯罪人，免予追诉或者免除其刑罚执行。
大赦所赦之罪产生以下后果：
（一）受有罪判决之人，此判决失效；
（二）未受有罪判决之人，对其公诉权消灭。
大赦不得损害第三人。
第六条（特赦及其效力）
特赦，即对于已受罪刑宣告的特定犯罪人，全部或者部分免除其刑罚执行。
受罪刑宣告之人经特赦者，免除其刑之执行（普通特赦）；其情节特殊者，亦可使其罪刑之宣告归于无效（特别特赦）。
特赦不妨碍被害人对犯罪造成之损失取得赔偿的权利。
第七条（减刑及其效力）
减刑，即对已受罪刑宣告的犯罪人通过变更其刑罚的种类或者期限，减轻其刑罚。
对不特定人进行的减刑，除赦免令有特别规定者外，是指刑罚的减轻（一般减刑）。
对特定人的减刑不但指刑罚的减轻，也包括刑罚执行的减轻（个别减刑）。
对于受到缓刑宣告之人，减刑除减轻刑罚外，也可以随之缩短缓刑考验期限。
第八条（复权及其效力）
复权，即恢复特定或者不特定犯罪人因受罪刑宣告而被限制或者剥夺之权利或者资格（一般复权与个别复权）。
第九条（禁止溯及既往）
因有罪判决确定所生之既成效果，不因大赦、特赦、减刑或者复权而受影响。
第三章 赦免的程序
第十条（赦免事务委员会）
全国人大常委会下设赦免事务委员会作为常设性机构，专门负责处理具体的赦免事务。
第十一条（一般赦免的程序）
赦免事务委员会负责一般赦免案的起草。
一般赦免案，由全国人大专门委员会提交全国人民代表大会审议决定。
第十二条（个别赦免的启动）
赦免权人有权根据赦免事务委员会的建议，赦免特定犯罪人。
犯罪人或者其近亲属可以向赦免权人申请赦免；犯罪人服刑场所、检察机关等也可以依职权提请赦免权人赦免犯罪人。
第十三条（个别赦免的审查）
犯罪人申请赦免或者犯罪人服刑场所、检察机关等依职权提请赦免的，应将赦免申请书及相关资料提交赦免事务委员会调查和审查。
赦免事务委员会应向全国人民代表大会常委会提交报告书和建议书。
第十四条（个别赦免的决定）
个别赦免，由全国人民代表大会常委会决定。
第十五条（赦免令的公布）
赦免令，由国家主席签署主席令予以公布。
第十六条（送达与通知）
个别赦免申请或者提请获准的，由赦免事务委员会及时通知当事人或者提请人，并将特赦状、减刑状或者复权状送达申请人或者提请人。驳回申请或者提请的，应当及时通知申请人或者提请人，并说明理由。
第十七条（赦免的生效时间）
一般赦免，自公布之日起生效。
个别赦免，自通知当事人之日起生效。
第四章 附则
第十八条（实施细则）
关于本法实施的细则，由全国人民代表大会常务委员会再行规定。
第十九条（施行日期）
本法自公布之日起施行。
（二）关于刑事法的修正与完善
刑事法作为宪法的下位法律，应该体现宪法的基本精神，在赦免制度上亦应同样如此。同时，一旦颁行专门赦免法，刑事法也应该及时加以完善。根据宪法的规定以及上述赦免法理论建议案，我们以为，现行刑事法应作如下修正：
1．关于累犯的构成前提
我国1997年刑法典第65条、第66条分别规定了一般累犯和危害国家安全累犯。而根据这两条的规定，“赦免以后”可以成为两者能否构成之前提条件。而罪刑皆免的免罪性赦免是不能成为累犯构成的前提条件的。易言之，此处之所谓赦免，不能包括大赦和特别特赦。而且，我国累犯的构成采取的是执行完毕主义，只有执行一部或全部刑罚之后，才能构成累犯，如果刑罚业已宣告但尚未交付执行，则也不能构成累犯。就此而论，即便是普通特赦以后也不一定就构成累犯。因此，刑法典第65条、第66条所谓“赦免以后”，不甚妥贴。事实上，我国民国时期1928年刑法典关于累犯构成的规定中，并未使用“赦免”一词，而是将“免除”与执行相并列加以规定，即刑罚执行完毕或者免除后，符合累犯条件的才能构成累犯。比较而言，我们认为，用“免除以后”似比“赦免以后”更为确切。
2．关于特别假释的设置
我国1979年刑法典第73条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如果确有悔改表现，不致再危害社会，可以假释。如果有特殊情节，可以不受上述执行刑期的限制。而该条之后段即确立了特别假释制度。在1997年刑法典的修订过程中，曾对是否设置特别假释问题产生较大的争议。肯定说认为，该条文有利于国家利益的实现，即可以从政治、外交、军事、宗教、民族、重大经济利益等方面之需要出发，对一些不符合普遍假释条件的犯罪人提前予以释放。否定说认为，既然法律已经规定了假释前需要执行的最低期限，就应该毫无例外地执行，否则就是破坏法治的行为。此外，宪法中已经规定了特赦制度，如果确系国家利益需要，对于不具备假释条件的人，可以通过赦免的方式提前释放，这样既可以使特赦制度得到运用，又可以避免违反罪刑法定原则。 而1997年刑法典则在肯定说之基础上，对特别假释作出了更为严格的限制。其第81条第1款后段规定，“如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制。”1993年4月10日最高人民法院所颁布的《关于办理假释案件几个问题的意见（试行）》曾将此处的“特殊情况”解释为“罪犯家庭有特殊困难，确需本人照顾，请求假释”的情况。而1998年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第11条则将之解释为“有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况”。特赦与假释之间本具有明显的区别，两者在实施机关、法律后果、实质条件等诸多方面均存在差异。但是，就最高人民法院上述1998年的司法解释而言，其关于特殊假释所谓“特殊情况”的界定，已经突破了假释通常所要具备的犯罪人“确有悔改表现，不致再危害社会”的考量，转而综合考虑国家政治、国防、外交等方面的特殊需要。就此而论，特别假释与特赦的原因已经没有什么差别了。尽管假释在适用后还可能撤销，这一点也体现了假释与特赦之间的区别，但实际上特别假释基本不可能撤销。由此可见，特别假释虽然仍具有假释的形式，但从实质上讲其与特赦在法律后果已是基本没有区别了。这就意味着，一些本该获得特赦的案件，可能会被最高人民法院堂而皇之地以特别假释之形式加以解决。姑且不论特别假释的规定是否有违罪刑法定原则，仅就该制度的设置而言即显然架空了全国人大常委会的特赦权，从而使宪法中的特赦制度处于被虚置的境地。因此，随着现代赦免制度的确立，应该废止特别假释的规定，恢复特赦制度的应有领地。
3．关于对犯罪单位的赦免
我国1997年刑法典已经明确规定了单位犯罪，但却并没有涉及针对犯罪单位的赦免制度。事实上，犯罪的单位不仅能够获得大赦、特赦，而且也可以得到赦免性复权。法国刑法理论与实务界便普遍认为，在法人受到刑罚处分时，大赦、特赦也可以适用于法人。法国刑法典第133-1条还明确规定，法人解散，除由刑事法院宣告解散外，特赦与大赦阻止或停止刑罚之执行，但仍可征收罚金或诉讼费用；法人解散后至清算活动终结，仍可执行没收。以此为借鉴，我们认为，在我国刑法典中也应确立针对犯罪单位的赦免制度，从而为犯罪单位获得大赦、特赦或者赦免性复权提供法律依据。
4．关于现行刑事诉讼法典第15条之缺陷
我国刑事诉讼法典第15条规定，经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者中止审理，或者宣告无罪。由于传统意义的普通特赦只能是免除经确定判决业已宣告的刑罚，而刑事诉讼法典中的这一规定则可以免除罪责甚至消灭刑事追诉权和刑罚裁量权，因此，此条之所谓“特赦”并非传统意义上仅免刑而不免罪之普通特赦。进而言之，即便是可以免除罪责的特别赦免，也只能是在罪刑宣告确定后而非审判之前获得。因此，此条规定不追究刑事责任、撤销案件或者不起诉等诸多情形，只有针对大赦令才显恰当。如果是经普通特赦免除刑罚的，则不能导致有罪判决无效。如果是经特别特赦免除刑罚的，则可以导致有罪判决无效。
此外，我们认为，还有必要在刑法典总则第四章刑罚的具体运用中，在第八节时效之后，以第九节规定赦免，从而通过原则性的规定来呼应专门赦免法的相应内容。
五、结语
党和国家如今已明确提出努力构建社会主义和谐社会的宏伟目标。和谐社会是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，也是一个多元互动、合作互助、理性人本的社会，而这一切美好社会目标的实现都有赖于完善的法律对社会关系的全面有效的调整。因此，构建社会主义和谐社会，必须充分发扬社会主义民主，切实推进依法治国的基本方略，把和谐的社会关系牢固地建立在宪政与法治的基础之上。而和谐社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障。如果法律制度完善而且合理，社会成员就可能和睦相处，社会关系就可能和谐顺畅。反之，如果法律制度欠缺失当，社会成员则必然冲突频发，社会关系必然扭曲动荡。因此，法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。就此而言，社会能否实现和谐主要取决于是否具有完备的法律，无法律则无和谐社会。 而由法的稳定性之要求所决定，凡是法律均具有确定性、普适性、规范性之特征。然而，确定性、普适性、规范性之法律必然又蕴含着僵化与不灵活之弊端，从而导致在特定个案中出现形式正义与实质正义、一般公正与个别公正无法兼顾的尴尬境地。而赦免制度便是这样一种带有弹性、灵活性的刑事政策措施。现代赦免制度的存在，其实是法治国家对于法治的一种谦抑，承认法治并非万能，亦非毫无缺陷，这对于法治原则不仅无损，而且多有裨益。因此，和谐社会的构建，也期待着符合宪政与法治要求的现代赦免制度早日诞生！
（赵秉志系北师大刑科院院长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会常务副主席；阴建峰系北师大刑科院副教授、法学博士）
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