赖早兴 董丽君
摘 要：沈家本是中国近代著名的法学家，在清末修律中主持修律工作，他亲手开启了中国法律近代化之门。其中，沈家本对清朝刑律的修订倾注了极大的热情，在促成中国刑法近代化方面也付出了艰辛的努力，可以说沈家本主导了清末刑罚力度上的轻缓化。
关键词：沈家本；清末；刑罚轻缓化
清朝在其最后十年中进行了一次大规模的修律活动。本次修律涉及近代法律体系中的各个部门法，而“各法之中，尤以刑法为切要” 。修律过程中刑律的修订是重点，礼教派与法理派间的争议也多是围绕刑律的修订展开的，新制定的《大清新刑律》亦备受学界关注。该律以修订后的刑律应“中外通行”的宗旨为指导，借鉴当时西方列强先进的刑事立法，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，在旧律的基础上修订而成。该律在刑罚度的设置上适应当时资本主义国家刑罚轻缓化的趋势，删减《大清律例》中的大量死刑规定、废除肉刑和缘坐之法，仿以西方的先进刑罚制度，可以说是中国刑罚轻缓化之肇始。虽说《大清新刑律》的制定是修订法律馆集体努力的结晶，但其中沈家本无疑是贡献最大者。
一、沈家本对革除旧律重刑理由的阐述
自从受张之洞、刘坤一等人的举荐与伍廷芳一起主持修订法律馆的修律工作后，他便与伍廷芳等人竭力推动清廷革除旧律中的重刑做法。其阐述的革除重法的理由在于：
1、通过革除旧律中的重法收回领事裁判权。西方列强认为：“东方之国（如中国）其文明程度与西方的基督教国家迥然不同，尤以家族关系与刑事法律法规及司法等最为差异。英美人居彼邦自以适用自己国法律与法庭管辖为宜。” 特别是清廷刑罚“过于严酷不合人道，引种制度目的纯为威吓，缺少咸化之意。” 关于通过革除重律、改善法制以收回领事裁判权，伍廷芳曾在修律前（1898年）在《奏请变通成法折》中认为，列强攫取治外法权的籍口之一就在于“谓我刑律过重，彼实不忍以重法绳其民。”故而他主张：“中西法律，固不能强同。然改重从轻，亦圣明钦恤之政。”自1902年英国在《通商行船条约》中允诺“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜妥善，英国即允弃其治外法权”后，美、日、葡等国亦表示在清政府整顿律例后，将放弃其治外法权。虽然也有人认为是否能收回治外法权关键在于“视国家兵力之强弱，战守之成效为” ，但大部分官僚认为这是收回领事裁判权的前提之一。沈家本也极力主张革除重法收回治外法权。沈家本在与伍廷芳联名上奏的《删除律例内重法折》中就表示出了以删除重法、免“授外人以口实”而收回领事裁判权的立场：“综而论之，中重而西轻者为多。……故中国之重法、西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。夫西国者重法权，随一国疆域为界限，中国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁判，转予我以不仁之名。此亟当蟠然变计者也。方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，“法权渐挽回” 。
2、革除旧律中的重刑以维护大清国际地位。沈家本在《奏进呈刑律草案摺》中认为：“方今各国政治日跻于大同，如保和会、红十字会、监狱协会等俱以万国之名组织成之，近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以我国法律不同之故，抑居三等，敦銆�减色，大体攸关，此鉴于国际不能不改者也。” 也就是说，由于当时清廷法律不仁，与西国刑律相比显然过重，故而国际社会以此为由贬低中国在国际组织中的地位。要重获清廷在国际社会中的大国地位，就必然要使大清法律与西国法律相同，而这无疑应革除旧律中的重刑规定，使刑罚趋于轻缓。
3、革除旧律中的重刑以解决教案的公平审理问题。沈家本在《奏进呈刑律草案摺》说：“景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，言西教者，喜为依托，自前明以至国初，利玛窦、熊三拔之流，藉其数学传教中国，虽信者众，而其与现在情形迥异。教案为祸尤烈至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇民教讼案，地方官暗于交涉，绌于因应，审判既失其平，民教之相仇益亟。盖海禁以来，律轻重失宜，有以酿之，此又惩于教案不能不改者也。” 此段话痛陈教案用法不平之害，究其原因完全在于“律轻重不适宜”，故要重挫牧师、神甫的嚣张气焰，在教案审理中适用大清法律，势必删除重律，使大清法律与西国一致。
二、沈家本关于革除重法的思想渊源
在修律中，正是因为沈家本在轻刑化上的有力推动，才开启了中国刑罚轻缓化之门。沈家本、伍廷芳等人革除重法的做法受到礼教派“一味模仿西法”的抨击。那么沈家本刑罚轻缓之主张是否全然源自西法或西学？
实际上，沈家本的法律思想渊源有三个方面：法家思想、儒家思想和西方资产阶级法律思想。
首先，受法家思想的影响，沈家本强调法的作用，特别推崇法家的《管子》，并以“不法法则事毋常，法不法则令不行”来论证“国不可无法，有法而不善与无法等”。在刑法方面，沈家本认为“刑法乃惩戒之具”，即使唐虞盛世也“未能废刑而不用”。
其次，沈家本虽然重视刑法的作用，但也深受儒家仁政思想的影响，他认为“先王之道在德教而不在刑政”，“刑非威民之具，而以辅教之不足”。在仁政思想的影响下，沈家本特别反对刑法苛严残酷。他对汉初和盛唐轻刑的仁政做法大为赞赏，他说：“汉初除秦苛法，秦人喜悦，……惠帝除挟书律，除三族罪妖言令，孝文帝收孥相坐律，除诽谤妖言法，除秘祝，而除肉刑一事尤为古今刑法之一大关键，孝景之世亦务在宽，故其时禁纲疏阔、刑罚大省，断狱四百有刑措之风，此为汉法最平恕之时。” “贞观四年，天下断死罪三十九人，刑轻而犯者少，何其盛也，”“考其推心恻物，其可谓仁矣。” 相反，他对辽的重刑法制进行了激烈的批判，他说：“辽起朔方，以用武立国。太祖之世，刑多酷惨，穆宗性尤好杀，天祚荒暴，遂至于亡。与唐代相考镜，其仁与暴何适相反也。……后之监古者，当如唐之仁，毋若辽之暴，斯可矣。” 正是基于儒家仁政思想，沈家本在《删除律例内重法折》中主张：“窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑者，亦莫不裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨。”
再次，主张“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的沈家本也深受西方法律思想之影响。自沈家本受命主持修律后，便广译列强刑法典，并聘请外国刑法专家作为修律顾问并讲授刑法学理论。由此，沈家本了解了西方刑事立法的现状和学说概况，从中吸取了先进的刑法思想，并通过中西比较而更感中国旧律刑罚之重，故而强烈呼吁删除重法。可以说，沈家本在《删除律内重法折》、《变通窃盗条款折》、《虚拟死罪改为徒流折》等陈述的革除重法主张及修律中删除重律的具体措施均直接或间接与西方刑事立法实践和刑法理论相关。
三、沈家本在删除重律方面的努力
1、为修律做充分的准备。沈家本受命主持修律后，便与其同仁一道为修律认真做准备。由于清廷的修律的指导思想是“中外通行”，沈家本就是本着“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的宗旨修订刑律的，所以他特别注重西方列强刑事立法状况和最新之说学。正因为如此，他认为：“参酌各国法律，首重翻译”，故而在十年间，他先后主持翻译了法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、意大利刑法、荷兰刑法、日本刑法、日本刑法系列等；聘请日本法学家冈田朝太郎作为刑律修订顾问，并邀请其作为法律学堂教习，讲授刑法；派员到日本考察。这些准备工作，使沈家本对近代刑法理论以及日本刑法和欧洲各国刑法有了系统的了解，也为沈家本修律中删除旧律中的重法找到了恰当的理论和实践根据，更为修律提供了活生生的样本。
2、删除重律之建议。
（1）删除比附。“律无正条，比附援引”是封建刑法适用中的一大原则。沈家本认为：比附援引致使“重轻任意，冤滥难伸”，而“欧美及日本各国无不以比附援引为禁例者”，主张删除比附，实行罪刑法定原则。
（2）改革刑名。自《隋律》至清末，刑名一直是笞、杖、徒、流、死的封建五刑体例。沈家本在考察了西方刑名设置后，认为：“近世各国刑法，除罚金外，自由刑居其强半。所谓自由刑者，如惩役、禁锢之类，拘置监狱，缚束自由，俾不得与世交际。” 他主张抛弃摧残肉体的笞、杖刑，将身体排斥于刑罚对象范围外，引进西方以自由刑为主刑罚体系。
（3）减少死罪数量。《奏进呈刑律草案摺》中沈家本建议酌减死罪，他指出：“欧美刑法备极单简，除意大利、荷兰、瑞士、等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项，日本用中国刑法最久，亦止二十余条，中国死刑条目较繁……兹拟准唐律及国初并各国通例酌减死罪……”在减少死罪数量的方法之一是将旧律中的虚拟死罪改为流刑或徒刑。在大清旧律中虚拟死罪主要是戏杀、误杀和擅杀三项。沈家本指出：“此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑”，“中国现行律例不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流，其重者缓决三次减流，盖名为绞罪，实与流罪无殊，不过虚拟死罪之名，费秋审一番文牍而已，现当综核名实，并省繁重之际，与其空拟以后，徒事虚文，何如径改为流，俾归简易……拟请嗣后戏杀改为徒罪……误杀、擅杀……现律应拟绞候者，一律改为流罪……总期由重就轻与各国无大悬绝。”
（4）在死刑执行方式上，建议废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸三项极为野蛮和残忍的行刑方式，代之以斩决、绞决。他在《删除律例内重法折》认为：“第刑至于斩，身首分离，已为至惨。若命在顷忽，菹醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不乐。谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知？谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残之性。”后来，在制定《大清新刑律》草案时，沈家本更是主张死刑唯一。沈家本认为旧律中死刑分为斩、绞二等，实则均为绝人生命的极。在考察了西方各国刑法规范后，沈家本认为除少数国家如德、法、瑞典用斩外，英、美、俄、奥地利、匈牙利、西班牙等多数国家都是用绞刑，但它们死刑执行方式上都只有一种。基于此，他主张死刑仅用绞刑一种。
（5）主张取消缘坐。沈家本在《删除律例内重法折》中认为：“一案株连，动辄数十人，夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也”；而且西方刑事立法中贯彻的亦是“刑罚止及一身”原则。
（6）注重刑罚的教育感化作用。虽然沈家本虽然强调刑罚在治国中的作用，但他反对纯任刑罚，而主张刑罚惩罚与教育感化作用并施。他认为纯任刑罚难以起到减少和防止犯罪的作用，因为“犯罪之人歉于教化者为多，严刑厉法可惩肃于既往，难望湔祓于将来。” 且近世各国所谓“刑者乃出于不得已，而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶习，使之为善良之民。此明刑弼教之义也”。 由于清旧律规定，刑事丁年为十六岁，沈家本认为“丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”。故沈家本主张：“凡幼年犯罪，改用惩治处分，拘置场中，”进行教育感化，以尽“明刑弼教”之意。 1907年完成的草案第11条规定“凡未满十六岁之行为，不为罪，但因其情节，得命以感化教育”。遗憾的是最终颁布的《大清新刑律》吸取奕匡等人的意见把“十六岁”改为“十二岁”。
（7）将部分旧律中的罪名删除。例如《大清律例》规定，女子与他人通奸，奸夫、奸妇均构成犯罪，并处以杖九十之刑。沈家本认为：“奸非之罪自元以后渐次加重，窃思奸非虽能引起社会国家之害，然径以社会国家之故，科以重刑，于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之示，原以是等之行为非刑法所能为力也，奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之设。” 依据《大清律例》，官吏及应袭荫的官吏子孙嫖娼者，杖六十；官吏、僧道官、僧人、道士、监生、生员等邀妓女陪酒，均构罪处刑；失火烧毁自己的房屋，构成“失火”罪，处笞四十之刑。在沈家本等人主张将其非犯罪化。《大清新刑律》均将排除这些行为的犯罪性。另外，在旧律中原本以刑事手段调整的继承、分产、婚姻、典买、田宅、钱债民事行为，因沈家本等人主张民刑分离，而不再科罪处刑。
（8）将旧律中的部分罪名的法定刑降低。例如沈家本认为旧律对亲属相奸之罪规定斩立决，实在太重。正是由于刑罚太重，故对于此类案件“从无人举发”，“法太重则势难行，定律转同虚设；法稍轻则人可受，遇事尚可示惩”。所以他认为亲属相奸只应依《修正刑律草案》的规定，处三等至五等有期徒刑。在沈家本等人的坚持下，侮辱罪、强盗罪、伤害罪等众多罪名的法定刑较旧律大为减轻。
另外，在沈家本等人的努力下，《大清新刑律》中第一次规定了较为完善的正当防卫制度、紧急避险制度、缓刑和假释制度。在中国旧律中基本上不承认正当防卫和紧急避险的合法性。对于正当防卫，明清律与唐律一脉相承，“以请求公力救济为原则，不许以私力防卫自己。”* 对于缓刑和假释制度，正如民国时期谢振民先生所言：“《大清新刑律》……采用缓刑与假释之制度，……凡此均为旧律之所无。”
3、抗争礼教派
在修律过程中，由于触及了封建礼教，故而一开始就受到了来自礼教派的激烈批判。例如，在修律前本来主张“恤刑狱”的张之洞就指责新刑律完全背离纲常礼教的宗旨，认为不道、逆伦等重罪仅处绞刑，则“等君父于路人”；认为对谋反、杀害尊长亲属、妻妾杀夫及亲属相奸等犯罪亦不可处唯一死刑（即绞刑），而应处斩刑。张之洞还欲以此为由指控沈家本袒庇革命党。沈家本触及礼教纲常的轻刑化做法不但受到礼教派的声讨，而且也受到清廷反对。例如1907年，清廷连下两诣：“礼教为风化所关，刑律为纪纲所系，……除宗室未有定制外，著礼部，暨修订法律大臣，议定满汉通行礼制刑律，请旨施行。” “著派沈家、俞廉三、英瑞充修律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情、会通参酌，妥慎修订，奏明办理。” 清朝1909年发布的一则上谕更是明示应以重刑维护礼教纲常：“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不弊。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。”銆�迫于礼教派和朝廷的压力，修律馆在修改中只得“于有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等。”但即使在这种情况下，沈家本还是严正地指出：防止通奸丑行，不在有无法律惩罚，而在家庭教育、社会舆论。用刑罚制止通奸，是把法律和道德混为一谈。 后来在《修正刑律草案》核议期间，以劳乃宣为首的礼教派对刑律中某些轻刑做法提出了更为激烈的批判，以至使新刑律几乎面临夭折。此时沈家本更是“独当其冲，著论痛驳”，对其提出的以刑罚手段维护礼制、以重刑惩处违礼行为的十一个问题进行了全面的驳斥，对其中九个问题的批驳使劳乃宣无言以对，只好表示赞同，从而防止了新刑律的流产。
(赖早兴系湘潭大学法学院副教授、法学博士；董丽君系湘潭大学法学院讲师）
（注：本文发表于《政治与法律》2004年第6期）
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