谢彤
一、真正身份犯成立间接正犯之情形
身份犯是指因是否具有特定的身份而影响到犯罪是否成立或者刑罚轻重的犯罪。身份犯可以分为法律身份犯和自然身份犯，法律身份是指根据法律规定而获得的身份，如国家工作人员、军人、被告人等，自然身份则是指由于出身或其他事实关系而形成的身份，如男女、父母子女等。身份犯还可以分为真正身份犯与非真正身份犯，前者是指只有特定的身份才能单独构成的犯罪，如贪污罪的主体是国家工作人员，非国家工作人员不可能单独构成贪污罪；非真正身份犯是指由于一定的身份而影响刑罚轻重的犯罪，如累犯应当从重处罚，累犯就是非真正身份犯。刑法理论通说的观点认为，真正身份犯的主要特征是，只有具备该身份的人，才能构成某种特定犯罪，而不具有该身份的人，就不构成这种犯罪。 [1]笔者认为这种观点是值得商榷的。理由是，不具有某种特定身份的人虽然不可能单独实施某种因身份而构成的犯罪，但是却完全可以与具有该特定身份的人构成共同犯罪，如妇女虽不可能单独实施强J犯罪，但是妇女却完全可以教唆或者帮助男子实施强J而构成强J罪。因此，不具有特定身份的人不是是否可以构成某种因身份而构成的犯罪的问题，而是是否可以单独实施刑法所规定的犯罪的全部实行行为的问题。真正身份犯的主要特征是只有具备该特定的身份才可能单独实施犯罪的全部实行行为。
在自然身份犯的情况下，有身份者不可能利用无身份者实施刑法分则规定的全部实行行为而构成间接实行犯，如男子不可能利用妇女实施强J犯罪，尽管成年男子可以利用不具有刑事责任能力的其他男子实施强J犯罪而构成间接实行犯，但是，不具有刑事责任能力的人是一种法定身份，具体实施强J行为的人依然是具有自然身份的男子。虽然有身份者不可能利用无身份者犯罪而构成间接实行犯，但无身份者却可以利用有身份者实施犯罪的实行行为而构成间接实行犯。如妇女利用不具有刑事责任能力的男子实施强J犯罪，该妇女构成强J犯罪的间接实行犯，这在理论上不存在争议。但是，在法律身份犯的情况下，有身份者是否可以利用无故意的无身份者或者无身份者利用无故意但有身份者实施犯罪而成为间接实行
犯？对此，刑法理论上有不同的观点[2]：第一种观点认为，一切犯罪均可以成立间接实行犯。根据这种观点，在法律身份犯的情况下，无论是有身份者利用无故意的无身份者或者无身份者利用无故意的有身份者，均可以成立间接实行犯。第二种观点认为，犯罪以一定的身份为成立要件的，没有这种身份就与要件不合，即使利用有身份而无责任能力的人实施犯罪，其自身也不成立该种犯罪。还有学者举例说，脱逃罪的主体只能是在押人犯。在押人犯只要本人不脱逃，不能利用有人身自由的公民犯脱逃罪。反之，有自由的公民不能也无必要利用在押人犯犯脱逃罪。这无疑是说，凡是由法律身份构成的犯罪都是亲手犯，无论何种情况下都不产生间接实行犯。[3] 第三种观点认为，以一定身份为成立要件的犯罪，无身份者对此可否成立间接实行犯，应视身份对于犯罪的性质而定。凡依法律的精神，可以推知该项处罚规定是专门对于具有一定身份的人而设的，则无此身份的人不能成为直接实行犯，也不能成为间接实行犯。反之，以身份为要件的犯罪，其身份仅为侵害法益事项发生的要件的，则无身份的人仍可以利用有身份的人以完成侵害法益的事实，而无妨犯罪的成立，则应当认为可以成立该罪的间接实行犯。
笔者认为，上述第一种观点认为一切犯罪都可以成立间接实行犯，不适当地扩大了间接实行犯的范围，如上述第二种观点中所例举的脱逃罪，就不可能存在间接实行犯的问题。又如无国家工作人员身份的人，在国家工作人员不知情的情况下，利用该国家工作人员职务上的便利为他人谋利而收受他人的财物，该行为也不是受贿的犯罪行为，因为受贿罪是渎职犯罪，正如有学者指出的那样，非国家工作人员无职可渎，焉能以渎职论罪？[4] 再看第二种观点，这种观点断然否认法律身份犯可以成立间接实行犯，则不适当地缩小了间接实行犯的范围。尽管无法律身份者不可能利用有法律身份者犯罪而构成间接正犯，在多数情况下，有法律身份者也不能利用无身份者实施因身份而构成的犯罪，如在押人犯不能利用有人身自由的人犯脱逃罪，但是并不能完全排除在某些情况下，具有法定身份的人可以利用无法定身份也无刑事责任能力的人实施因身份而构成的犯罪而成为间接正犯的可能。如某工商管理干部，利用职务之便，多次指示其未满16周岁的儿子向其辖区内的个体业主收受贿赂，其子未满16周岁，无刑事责任能力，也无国家工作人员的身份，工商干部的行为就是利用无刑事责任能力也无法律身份的人实施犯罪的间接实行犯。因此，断然否认法律身份犯可以构成间接实行犯的观点也是不能成立的。至于第三种观点，虽貌似公允，但是其语义含糊，而且循环论证，因为某项处罚是否专为具有一定身份的人所设，或者某项身份是否仅为侵害法益事项发生的要件，正是需要研究加以解决的问题，而不是现成的结论，因此，这种观点也不可取。笔者认为，在法律身份犯的情况下，无身份者不可能利用无故意的有身份者实施因身份而构成的犯罪而成为间接正犯，而在某些情况下，有身份者则可以利用无身份也无刑事责任能力的人实施因身份而构成的犯罪而成为间接正犯。在这种情况下，一般是无身份也无刑事责任能力者可以实施这种因身份而构成的犯罪的部分实行行为。如无身份也无刑事责任能力的人在有身份者的指使下，四处活动，索取、收受他人贿赂，而索取、收受他人贿赂的行为，就是贿赂犯罪的部分实行行为。如果无身份也无刑事责任能力的人根本不可能实施某种犯罪的任何实行行为，则有身份者无法利用无身份者实施因身份构成的犯罪而成为间接正犯，如脱逃罪。如果有身份者利用无身份但是有刑事责任能力的人实施部分实行行为，有身份者与无身份者都不是间接正犯，而是犯罪的直接正犯，关于这一点，将在下文中论及。
二、有身份者利用无身份者实施真正身份犯时行为性质的认定
在有身份者教唆、利用有故意有刑事责任能力而无身份的人实施真正身份犯即因为身份而构成犯罪的情况下，对有身份者和无身份者的行为应该如何认定？如某国家工作人员，利用其主管本单位基建之便，指使其不具有国家工作人员身份的妻子以过生日为借口，大肆收受基建包头的贿赂，在这种情况下，应当如何认定该国家工作人员及其妻子的行为？对此，刑法理论上有三种不同的观点[4](P363)；第一种观点认为，国家工作人员与其妻子都是共同实行犯。其理由是尽管妻子不具有国家工作人员身份，不是也无法利用自己职务上的便利收受贿赂，但是在国家工作人员的指使下，无身份的妻子因与有身份的丈夫结合为一体，而取得该身份，因此，有身份的丈夫与无身份的妻子都是实行犯即正犯，不存在间接实行犯的问题。第二种观点认为，具有特定身份的人教唆无身份的人实施因身份而构成的犯罪，有身份者构成教唆犯，无身份者构成帮助犯。第三种观点认为，具有特定身份的人教唆无身份的人实施因身份而构成的犯罪，具有特定身份的人构成间接实行犯，而无身份者构成间接实行犯的帮助犯。首先看第一种观点，笔者认为，有无特定身份，无论是法律身份还是自然身份都是不以人的意志为转移的客观事实，而认为无身份者因与有身份者共同实施因身份而构成的犯罪，无身份者就自然取得该特定身份的观点无视身份的有无是一种客观事实，是不可取的。第二观点认为有身份者构成教唆犯，而无身份者构成帮助犯，这实际上是否认了实行犯的存在。而实行犯是共同犯罪中最基本的一类犯罪人，无实行犯，一般也就无共同犯罪，教唆犯、帮助犯就失去了存在的基础，因为教唆犯一般都是对实行犯的教唆，帮助犯也主要是指对实行犯的帮助， 因此，第二种观点也是不可取的。第三种观点，认为有身份者是间接实行犯，而无身份者是间接实行犯的帮助犯，这种观点在日本刑法理论界是通说。但是这种观点的合理性同样也是不无疑问的。因为根据刑法理论通说的观点，帮助犯一般都是指对直接正犯的帮助而不是对间接正犯的帮助，而且断然将无身份者一概认定为帮助犯即起帮助作用的从犯，也不符合司法实际的情况。笔者认为，在有身份者教唆、利用无身份者实施因身份而构成的犯罪的情况下，无身份者完全可以在共同犯罪中起主要作用而成为共同犯罪中的主犯。现举下例予以说明：
某男与某女青年恋爱，经过一段时间后，女青年发现该男智力上有缺陷，遂产生了分手的念头。该男认为自己为恋爱花费了不少钱财，而且女方提出分手的理由对自己是一种羞辱，便产生了强J，以造成既定事实，逼女青年嫁给自己的念头。该男把自己的想法告诉了其母亲，其母积极支持，并亲自制定了几套实施强J的办法。一天，其母以为女青年买戒指为由将女青年哄骗至自己家里，给女青年到了一杯事先放有安眠药的茶水，女青年喝后，感到四肢乏力，十分困倦。其母见状，连忙将躲在里屋的儿子叫出，女青年见势不妙，便准备起身走，但被男青年的母亲抱住，女青年挣扎，但由于乏力，被男青年的母亲抱放在床上。男青年见该女流泪不止，心生怜悯，便对其母说算了，但遭到其母的痛骂，其母将女青年的衣裤扯下，该男遂对女青年实施了奸淫。在本案中，男青年的母亲是不具有强J犯罪身份的人，其行为虽然是帮助儿子实施强J，但是这种“帮助行为”并不是刑法上所指的帮助犯的帮助行为，因为帮助犯的帮助行为只能是在共同犯罪中起辅助作用的行为，帮助犯只能是从犯。从该案来看，其母亲自制定了强J犯罪计划，买好并投放了安眠药，并对女青年使用了暴力手段，其“帮助行为”在共同犯罪中起了主要作用，因此，她是强J犯罪中的主犯，她的行为尽管是帮助其儿子强J的行为，但是这种行为绝不属于共同犯罪中帮助犯的帮助行为，而只能是属于主犯的行为。[5]由于主犯的行为只可能是教唆行为或者是实行行为，那么，她的行为是犯罪的教唆行为，还是犯罪的实行行为？从本案来看，强J犯罪的起意是其儿子，虽然其子在着手实施犯罪的过程中有中止犯罪的意图时，其母坚定了犯罪意图，但坚定犯罪意图是在已经着手实施犯罪之后，因此，其母的行为不可能是犯罪的教唆行为，这样，其母的行为只可能是犯罪的实行行为。
虽然笔者认为这种不具有特定身份的人在共同犯罪中也可以实施部分实行行为，而成为实行犯，结论与上述第一种观点相同，但是立论的依据却不同。尽管不具有特定身份的人与具有特定身份的人一道实施犯罪而构成直接正犯，并不是由于不具有特定身份的人自然取得了特定身份，正如该案中其母不可能取得男子身份，而是因为不具有特定身份的人完全可以实施犯罪实行行为中的一部分行为，而只要可以实施部分实行行为的，无论其是否具有某种特定的身份，都可以成为共同犯罪中的实行犯。如男子以强J的故意，只实施暴力行为而没有进一步实施奸淫行为，就属于只实施了部分实行行为的情形，不能因为该男只实施了部分实行行为而否认其是犯罪的实行犯。依刑法理论通说的观点，行为人的现场帮助行为一般都是犯罪的实行行为而非帮助犯的帮助行为。如男子帮助他人实施强J，尽管该人也只实施部分实行行为，但他仍是强J罪的实行犯。如果是不具有强J身份的女子的现场帮助行为，则该女子的行为是帮助犯的帮助行为而不是实行行为。[6] 笔者不同意通说的这种观点，笔者认为，凡是现场帮助行为都是实现行为而不是帮助行为，区分实现行为与帮助行为的标准只能是犯罪人在共同犯罪中的分工而不是犯罪人的身份。客观上完全一样的行为，仅仅因为行为人男女身份的区别，就分别认定为实行行为与帮助行为，进而认定男子的帮助行为可以在共同犯罪中起主要作为，而女子的帮助行为却只能起次要作用，这种结论在逻辑上是站不住脚的。如果依身份不同而将同样的行为区分为两种性质不同的行为，那么如果实施现场帮助的是“两性人”，其行为的性质又该如何确定？因此，只要实施了部分实行行为的，无论是否具有身份，都是实行犯而不是帮助犯。在法律身份犯的情况下，有身份的人指使无身份但有刑事责任能力的人实施部分犯罪的实行行为的，有身份的人实际上也是利用了自己的身份，即也实施了犯罪的部分实行行为而构成直接正犯犯而不是间接正犯。总之，笔者认为，实行犯的认定依据是其在共同犯罪中的分工，而不是其实际实施或可能实施犯罪实行行为的程度，实行犯实施的是实行行为而不是教唆或者帮助行为。在上述案例中，其母就是因为实施了强J犯罪中的部分实行行为，而成为共同犯罪中的主犯。同理，上例中国家工作人员的妻子也完全可以因利用丈夫的职权大肆收受、索取他人的贿赂而构成受贿罪的主犯。而认为不具有特定身份的人，只能成为教唆犯或者帮助犯的观点是不正确的。之所以会出现将帮助他人的行为视为起辅助作用的从犯的行为，是将日常生活中的“帮助”与具有特定法律意义的刑法上的“帮助”行为混为一谈的结果。不过，需要指出的是，不具有特定身份的人，只有在与有身份的人共同犯罪的情况下，才能实施因身份而构成的犯罪的部分实行行为。在单独犯罪的情况下，不具有特定身份的人不可能实施犯罪的实行行为，而只可能成为间接正犯或教唆（被教唆的人没有犯被教唆的犯罪）犯。
三、共同身份犯犯罪既遂的认定问题
共同身份犯的未遂和中止也是理论上存在较大争议的问题。刑法理论通说认为，在共同实行犯即简单共同犯罪的情况下，一人行为全体负责，即因为共同犯罪的实行行为，由于各个犯罪人的行为都是共同犯罪行为的有机组成部分，犯罪人的行为都是相互支持，相互配合，因此，每个人的行为对犯罪结果都具有原因力，在一人犯罪既遂的情况下，即使其他人的犯罪尚未达到一定程度，也应当视为共同犯罪的既遂。如两人共同故意杀人，被害人只可能被共同犯罪中的一名犯罪分子杀害，其他未能亲手杀害被害人的犯罪人也应当视为犯罪的既遂。但是对于这种传统理论，有学者提出了异议，认为在这种情况下，由于每个人的行为具有不可替代的性质，因此，共同实行犯中每个人的未遂、既遂或者中止都表现出各自的独立性。犯罪的未遂、既遂和中止都只能依据各个犯罪人实施犯罪的具体情况加以认定。如甲、乙、丙三人对某女实施轮奸。甲、乙先后对该女实施了强J行为，轮到丙时，该女见有人路过，大声呼救，惊动路人，当场将三人抓获。持这种观点的学者认为，在这种情况下，甲、乙是强J既遂，而丙则是未遂。又如，甲、乙、丙三人共同脱逃，甲、乙脱逃既遂，而丙出于自己的意志，在认为可以脱逃既遂的情况下，自动停止了脱逃行为，因此，甲、乙是脱逃既遂，而丙是犯罪中止。[7] 这种观点也为司法实践所认同，对于这种具有十分明显个人特征的犯罪的未遂、中止、既遂的认定，司法实践一般都是按照个人实施犯罪的具体情况论处。但是有学者对这种观点提出了批评，指出：上述观点割裂了共同犯罪行为的整体性，在共同犯罪中，即使是在轮奸犯罪中，实行犯的犯罪行为是否既遂也不以其本人是否发生了性行为为标志，而是以被害人是否被强J、轮奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未实施奸淫，也同样属于犯罪既遂，因为共同犯罪的结果已经发生，而共同犯罪的结果并不是要求每个人都以自己的行为实现某种结果。几个实行犯的共同犯罪，包括强J、脱逃等身份犯的犯罪，某个实行犯中止犯罪，仅仅消极地停止自己的犯罪行为，是无法避免共同犯罪结果的，行为人要成立犯罪中止，必须采取积极的行动，避免整个共同犯罪结果的发生。否则，不是犯罪中止。[3](P202)
笔者同意批评者的观点，并补充理由如下：（1）在共同实行犯的情况下，也存在着不具有特定身份的共同实行犯，这些不具有特定身份的人，只能实施部分实行行为，因此，其行为根本达不到犯罪既遂所要求的条件。如妇女现场帮助男子强J犯罪，妇女也是强J共同犯罪的实行犯，但是妇女无法独立充足强J既遂的条件，如果妇女帮助男子强J既遂，如果否认妇女也是强J既遂，那么，就无法确定其犯罪形态，而认为妇女只可能是未遂则显然是不合理的。事实上，正是妇女的“帮助行为”（部分实行行为）使得男子强J既遂，理应承担强J既遂的刑事责任。（2）犯罪既遂的标准只能是犯罪构成要件的齐备，这在我国刑法理论上属于通说。在共同身份犯的情况下，尽管每个人往往都有其个人目的，因而犯罪独立性色彩较为浓厚，但是个人目的是否达到，并不是犯罪既遂的标准。在共同实行犯犯罪的情况下，每个犯罪人的行为都是共同犯罪行为的有机组成部分，每人行为的合力促成犯罪构成要件的齐备，就完全满足了犯罪既遂的条件，理所当然应当认为各个犯罪人的行为均构成犯罪的既遂。如甲、乙两人轮奸某女，乙使用暴力制服某女，使甲得以强J既遂，在乙准备奸淫时，被害人苦苦哀求，乙便停止了奸淫行为。又如甲、乙共同脱逃，乙挖好了地洞，在甲逃脱之后，乙想自己的服刑期已经快满，无脱逃的必要，再说自己留下，还可以欺骗监管人员，使其无法抓获甲，于是乙便自己停止了脱逃。在这两种情况下，显然都无法认定乙的行为属于犯罪的中止。总之，认为共同犯罪存在有人既遂，有人未遂或者犯罪中止观点的错误在于以个人的目的是否达到作为犯罪既遂的标准，这是不可取的。
笔者虽坚持刑法理论通说实行犯一人既遂全体既遂的观点，但是，也并不完全否认个人目的没有达到或者个人未完成犯罪而不构成犯罪既遂的情况。如甲、乙两人共同脱逃，在逃跑过程中，丙临时起意，也跟在甲、乙之后逃跑，但后来又因为害怕而自动回监所。笔者认为，在这种情况下，丙属于犯罪中止，那么，这个结论是否与笔者坚持的通说观点相矛盾？笔者的答案是否定的。理由是在这种情况下，丙与甲、乙并不构成共同犯罪。共同犯罪必须具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意，在共同犯罪的情况下，每个人的行为都是整个共同犯罪行为的有机组成部分，这些个人的行为都是相互支持，相互配合，对于共同犯罪的发动或者共同犯罪结果的发生都具有原因力。共同的犯罪故意是指把各个共同犯罪人联系起来，使共同犯罪人在认识到与他人配合的情况下实施犯罪。[8]本案中丙的行为与甲、乙的行为并不属于相互支持、相互配合的共同犯罪行为的有机组成部分，丙与甲、乙也没有共同犯罪的主观故意，丙的脱逃行为与甲、乙的脱逃行为只是刑法上所说的同时犯，因此，丙是构成犯罪的既遂、未遂、中止就只能根据其个人的行为来确定，甲、乙的既遂行为对于丙没有影响。又如甲、乙轮奸某女，在轮奸过程中，丙刚好路过，由于甲、乙均与丙关系密切，甲、乙便要丙一道实施轮奸，丙未表态，只是在一边旁观，在甲、乙轮奸后，丙按住该女，但因见被害人可怜，便停止了奸淫行为。在这种情况下，并构成犯罪中止，理由是丙是在甲、乙已经犯罪既遂之后再参与犯罪的，丙对于甲、乙强J犯罪的发动以及既遂不具有原因力，而且丙也无制止甲、乙两人犯罪的法定义务。因此，丙与甲、乙也只有共同犯罪之形，而无共同犯罪之实。但在甲、乙强J既遂后，丙在甲、乙的教唆下准备实施强J，甲、乙两人属于教唆犯，而丙自动中止了犯罪，因此，甲、乙两人又构成强J教唆犯罪的未遂，即甲、乙两人不仅构成轮奸的实行犯，而且因教唆丙实施强J又与丙三人构成共同犯罪。由于丙自动中止了强J行为，因此，丙属于犯罪中止。总之，在共同实行犯的情况下，只要共同犯罪人中一人的行为构成既遂，其他犯罪人的行为均应当认定为既遂，只有在非共同犯罪或者非共同实行犯即复杂共同犯罪的情况下，才有可能存在一人犯罪既遂，而其他人犯罪未遂或中止的可能。
作者: 北京林业大学副教授，中国人民大学法学博士。
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