赖早兴
刑罚力度的设计及运用并非从来就是理性的，中世纪及其以前欧洲刑法之野蛮、残酷便昭示了这一点。与刑法中其他制度一样，刑罚在理性的法庭上受到启蒙思想家“无情的批判”后，才“在自然法的帮助下”走出中世纪而逐渐理性化。
启蒙前夜——中世纪欧洲：刑法的矮子和刑法学的侏儒
中世纪是一个并非严密的术语，从宽泛的意义而言，它是指从西罗马帝国灭亡到以文艺复兴、地理大发现和宗教改革为标志的现代欧洲兴起大约1000年的时间间隔。西罗马帝国灭亡以后，罗马文明被称为“蛮族”的日耳曼人践踏，欧洲进入“黑暗时代”。日耳曼王国试图“一切从头做起”以建立自己的日耳曼文明。就法律制度而言，一方面，日耳曼人在自己的王国中首先适用的是其原始色彩较浓的习惯法，后来才日渐与罗马法融合，借鉴、吸收了罗马法部分概念、原则与制度。另一方面，形成于公元4世纪的教会法也同时在发展之中，10-14世纪是教会法的全盛时期。故而，罗马法、日耳曼法和教会法是欧洲封建时期三大法律渊源。
(一)刑法的矮子
有人说，“罗马是民法的巨人，刑法的矮子”。这一说法生动地描述了刑法在罗马的地位与发展的文明程度。其实，用它来表述中世纪欧洲的刑法发展状况仍是十分贴切的。正如黄风先生所言：“如果说这种‘巨人’和‘矮子’的比喻不是指两大部门法在规范量上的差别，而是形容它们的内容的先进与落后之差距的话，那么，用它来描述封建社会末期欧洲大陆法系国家民法和刑法的发展状况倒也颇为形象。” 确实，从中世纪欧洲刑法的三大渊源来看，与其相对发达的商法、海商法等相比，其刑法的落后、野蛮与严酷是显而易见的。
首先，在作为渊源之一的罗马法中，刑法本就是一个“矮子”，其发展程度远不及罗马民法，具有代表性的《十二铜表法》和《查士丁尼法典》中，关于犯罪与刑罚的规定都充斥着浓浓的血腥味，如《十二铜表法》中第8表规定的处罚措施相当严厉并有“同态复仇”的规定。而《查士丁尼法典》则将死刑（执行方式有砍头、烧死、钉十字架、绞刑等）和鞭刑、杖刑、裂肢等肉刑加以汇集，形成了其中的第47、48篇，这两篇被后人称之为“恐怖之篇”。在后来日耳曼法与罗马法融合的过程中，日耳曼人是难以在刑罚力度上从如此严酷的刑法中借鉴到文明因素的。
其次，从日耳曼社会本身制裁侵犯行为的方式来看，早期的日耳曼处于原始社会，其制裁侵犯行为的手段是习惯法，广泛采取的是血腥复仇或私人报复，只有少数几种侵害公共利益的行为视为受公共权利惩处的犯罪。后来，它们吸收了罗马法的成份制定了一些成文刑法。对犯罪人的处罚方式是死刑和宣布处于法律保护之外。“死刑的方法有绞刑、活埋等多种，依行为的性质来决定如何执行。宣布处于法律保护之外，实际上取消了一切权利，任何人都将与其断绝关系，都可以对其攻击，直至杀死。” 所以，从日耳曼自身刑罚方法看，其刑罚力度亦无多少理性可言。
再次，从教会法方面来看，虽然我们并不质疑这样一种观点，即，在早期，“无论如何，教会在缓和刑罚严厉性起到了一定作用；在教会看来，首先，刑法要根据包括主观条件在内的所有条件确定程度，这样就修正了法律纯粹威慑性的方面；其次，有罪者需要悔过和改造，教会主张减少死刑率，因为若执行了死刑，改造怎么还能进行呢。” 但教会法中的宗教犯罪名目繁多，其中叛徒、信奉异教、别立教派、亵渎圣物等行为被定义为特别宗教犯罪，处以死刑并没收财产；“异端”运动兴起后，宗教对犯罪广泛适用死刑。例如，仅在西班牙，宗教裁判所在1483年到1820年间，就判处异端分子多达38万人。 以死刑惩罚宗教犯、思想犯的刑法制度中，刑罚力度自然是非理性的。
当然，这里列举的罗马法、日耳曼法和教会法三个渊源在欧洲中世纪中并不是完全各自独立存在的，因为罗马法与日耳曼法随着日耳曼社会的发展而融合了；教会法和日耳曼法则在教会和世俗政权的斗争和相互利用中，互相借鉴和吸收，世俗法带有了宗教色彩、宗教法则利用了世俗法的制裁形式。所以中世纪欧洲刑法的野蛮和严酷是必然的。“例如，在德意志受罗马法与教会法的影响，虽然于1532年查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，但仍承认拷问的供述可能认为有罪的刑事程序，刑事程序是允许法官的恣意的。又，作为加洛林纳刑法时代刑法学权威的卡尔普茨夫（Benedict Carpzov，1595—1666），以在地上实现神的正义的名义，在法官时代判处三万以上死刑，残酷的魔女裁判也更加严重地进行着。在英国从享利七世创始都铎王朝之际，刑罚更残酷，仅适用死刑之罪就在300以上，刑事程序是带有偶然成份的、是不合理的。在法国和意大利，虽然根据基于罗马法的法学书和判例进行裁判，但刑罚是苛酷的、恣意的。拷问和魔女裁判成为家常便饭，死刑被批评为对人民定期的抹杀行为。” 这说明在中世纪，在刑事立法中刑罚力度的设计上和司法实践中刑罚力度的运用上完全是恣意的、宗教性和非理性的，残酷、野蛮的刑罚广泛运用于宗教犯罪和宗教以外的其他犯罪。
（二）刑法学的侏儒
从法学研究的情况来看，大约在公元1100年左右，优士丁尼《学说汇纂》重现意大利，从而引发了研究罗马法的高潮，波伦亚大学首先成立了法学院，教授法律，学生来自欧洲各地，最多时达万人。后来以《学说汇纂》、《法学阶梯》研究为中心的法学院遍布欧洲各地，从而开设了法学研究的新时代。它分为两个阶段：“注释”阶段，其研究方法是对流传的经典文本进行简单的“注释”；“评价”阶段，其方法是对罗马法学家探讨的一切主题给出评论。由此也就形成了注释法学派和评论法学派。这些学术研究重点是罗马私法，因为，《学说汇纂》50卷中仅第48、49卷为刑法，第50卷论述城邦管理，其余均为私法内容，而《法学阶梯》则是罗马私法规范和一部私法教科书。
总体上看，与较为繁荣的罗马私法研究景象相比，欧洲刑法的研究显得受到过分的冷落。虽然“教会不仅有自己的刑法规范，而且还有自己的刑法理论，著名的经院哲学家安瑟伦(Anselm)和阿贝拉德(Abelard)也都是教会的刑法学家，他们提出了一系列为宗教法庭的刑事审判服务的关于犯罪构成、因果关系、正当防卫等问题的刑法学说” ，但与具有相当“现代性”的私法理论研究相比，刑法研究的热闹情景和内容的先进程度方面均相距甚远。
从时间段上分析，在刑法学研究上，早期的日耳曼人难以从罗马人那里继承刑法学研究成果，而“古代日耳曼之刑罚思想，或称这原始之刑罚思想，乃以刑罚这对于社会或被害者之满足——换言之，即复仇欲望之满足” ，故而难以在世俗刑法学的研究中有多大的成就。从宗教刑法研究来看，欧洲“中世纪早期没有专门探讨刑罚的目的、正当性和措施的著作；尽管神父们大多认为人类统治的正当性在于惩治奸佞和保护受害人，但在他们看来，刑事制裁的合法性一般是不言而喻的。”虽然，基督教思想家圣奥古斯丁指责了当时刑罚的残酷和荒谬，并认为：“找到适宜的惩罚的度，让犯罪人接受的惩罚恰好与其罪行相抵，不多也不少——这是一个多么深刻和疑难的问题！”但他仍认为：“当然，这个世界上的以下设置并不是无来由的：国王的权力，法官宣判死刑的权力，行刑者锋利的钩子……当这些东西令人们感到畏惧的时候，邪恶者便不会逾越界限而能与良善之辈更为和平地共处。”
在中世纪中期，虽然托马斯•阿奎那对刑法的正当范围、惩罚及其正当性及违法者有无违法意图作了阐述，但在教会势力的极盛时期，世俗的刑法学没有多大的发展空间。阿奎那也认为惩罚的程度应与违法的程度成比例，但这并不意味着精确的平衡，因为臣民攻击统治者的行为要比反之的情形严重，因此，仅仅对他处以相同的惩罚是不够的。他虽然也认识到了犯罪者的精神状态在衡量刑罚中起重要作用，反对依伤害的性质机械的报应刑，他说：“在于不自愿与自愿行为之间的区别；不自愿地为某行为的人应受到较为轻微的刑罚……若伤害行为出于自愿，伤害就加重了，并因此被视为更为重要的因素。因此，这一形要求在补偿时给出更为严厉的刑罚。” 但作为基督都的法律思想家和神学权威，阿奎那过分强调定罪量刑中的精神因素，甚至将精神因素视为唯一的因素，并主张对精神范畴的“异端”进行残酷地处刑。他声称：“从异端分子……罪孽昭彰，因此不但应该把他们逐出教会，而且应该处以死刑，把他们从世界上消灭掉。这是因为，败坏作为精神生活的宗教信仰，比起伪造维护生活的货币来，问题要严重得多。所以，如果说货币伪造者和其他坏人由世俗当局毫不容情地处以死刑是公道的，那么，异端分子一旦被证明犯有相信异端的罪行时，就可以有充分得多的理由不但被开除教籍，而且被处以死刑。”
正是因为欧洲没有发达的刑法学说研究之传统，加之中世纪封建神学的精神统治，很少有思想家对中世纪落后、残酷和野蛮的刑法进行理性的思考。这也就使中世纪的欧洲刑法无法走出野蛮而步入文明时代。直至在17、18世纪的启蒙运动中，“宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。” 中世纪刑法作为国家制度也在理性的法庭上受到审判，而审判者首先就是启蒙思想家们。
启蒙运动：关于刑罚力度的理性思考
何谓启蒙运动？“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。当其原因不在于缺乏理智，而在于不经别人的引导就缺乏勇气与决心去加以运用时，那么这种不成熟状态就是自己所加之于自己的了。要有勇气运用你自己的理智，这就是启蒙运动的口号。” 中世纪欧洲的刑罚落后、残酷和野蛮，完全缺乏理性，刑法的这种蒙昧状态受到了启蒙思想家理性的批判，也正是在这一批判中，欧洲刑法开始脱胎“不成熟状态”，步入文明殿堂。当然，启蒙思想家们对刑法的思考是多角度、多方位的，其中即不乏对刑罚的力度思考。
（一）批判刑法的宗教性。
中世纪刑法与宗教关系极为密切，利用刑罚维护宗教的权威，正是中世纪刑罚极为残酷的原因之一。如法国百科全书派代表之一的霍尔巴赫就认为：“他们（立法者——引者注）感到，一个可怖的神，比起一个善良平易、很容易为人们玩忽的神来，是更加合乎他们的利益，更加适于使人民顺从的。……神由恐惧产生以后，更被立法者们的欺诈弄得格外可怕，他们感到在人们心中培养恐怖、使恐怖永远保持对自己是有利的。” 狄德罗则用更为形象的语言描绘了中世纪欧洲宗教对人的迫害，他说：“什么样的声音！什么样的叫喊？什么样的呻吟叹息啊！是谁把这些痛哭流涕的死尸都关在这些牢狱中的呢？这些不幸的人都犯了什么罪呢？有一些用石块捶打着自己的胸部，另外一些用铁爪子撕裂着自己的身体；大家眼睛里都有着悔恨、痛苦和死亡的神情。是谁罚他们受这些苦呢？……是他们触犯了的上帝……那么这上帝是什么样的呢？是一位充满了善良心的上帝……一位充满了善良心的上帝会喜欢把自己浸在眼泪里！这些恐怖不会伤害他的仁慈吗？如果有些罪犯必须使一个暴君的狂怒平息，他们还能再做些什么呢？”
正是在宗教的统摄下，刑罚成了维护宗教的强有力工具。相应地，宗教氛围下的刑罚力度毫无理性可言。如果说要使刑罚力度理性化的话，首要之着便在于让刑罚脱离于宗教。基于此，众多的启蒙思想家对中世纪刑法的宗教性提出了批判，并主张刑法与宗教相分离。正如马克思所言：“马基雅弗利、康帕内拉和其后的霍布斯、斯宾诺莎、胡果•格劳修斯，以及卢梭、费希特、黑格尔等都已经用人的眼光来观察国家了，他们是从理性和经验中而不是从神学中引伸出国家的自然规律。”
霍尔巴赫对宗教导致刑罚严酷揭露无遗：“一些在所有其他事情上公正不阿的法官，只要一涉及到神学的幻影就不再是公正的了；他们浸浴在血泊之中还以为符合于神明的意旨呢。几乎在任何地方，从属于迷信的法律成了神的愤怒的同谋者。这些法律使一些最与人权相违的残暴行为合法化或是变成了人的职责。”“成千上万的例子不是给我们证明，宗教在到处产生着最离奇的恐怖行动并且为这些行为进行辩护吗？难道宗教不是千百次地用杀人的匕首把人的双手武装起来，放纵那比它想要加以控制的还要可怕得多的情欲，打碎了在凡人看来是最为神圣的那些纽结吗？难道它不是在义务、信仰、虔敬、热忱等等借口之下，给残酷、贪欲、野心、暴虐打开了方便之门吗？为了上帝的利益，这说法不是千百次地使用权谋杀、不忠、背信、叛逆、弑君成为合法的吗？这些时常以上天和宗教的可怜的牺牲者吗？总之，上帝的名字难道不是最可悲的狂妄和最可怖的阴谋的标志吗？一切神的祭坛进无论在哪儿不都是浸在血泊之中，而且，不管人家在什么形式下把神抬出来，难道它不是在任何时代都是最无耻地侵犯人权的原因或借口吗？” 斯宾洛莎在批判神权统治后认为：“政府最终的目的不是用恐怖来统治或约束，也不是强制使人服从，恰恰相反，而是使人免于恐惧，这样他的生活才能极有保障；换句话说，加强他生存与工作的天赋之权，而于他个人或别人无损。” 孟德斯鸠强调法律与宗教的区别：“人类制定的法律是我们行动的指导，所以应该是戒律，而不是劝说。宗教是我们内心的指导，所以是劝说多而戒律少。” 他认为：“对于宗教，应避免使用刑法。刑法让人们畏惧，这是真的。但是宗教也有引起人们畏惧的刑法，因此，一种畏惧就被另一种畏惧消灭掉。居于这两种不同的畏惧之间，人们的心灵就变得残酷了。”
（二）反对刑罚侵入思想领域⑦
中世纪刑罚的严酷在刑罚惩治思想犯上体现得淋漓尽致，基督教对于异教徒和对教义持不同意见者运用刑罚手段进行极为残酷地镇压。正因为如此，启蒙思想家们对刑法的宗教性进行毫不留情地批判，并主张刑法与宗教分离。但刑罚与宗教分离只是否定了刑罚对宗教思想惩罚，而否定刑法的宗教性并不意味着排除刑罚惩罚宗教以外的思想、言论，故而启蒙思想家们反对刑罚侵入思想领域。霍布斯说：“犯罪是用行为或言词做了法律禁止做的事（作为），或没有做法律命令做的事（不作为）。”他认为犯罪只能由行为或言词才可构成，即使有诸如偷盗或杀人的意图，但是这种意图没有见之于行为之前，都只是一种罪恶，而不是一种罪行，应否定思想可以构成犯罪的观点。孟德斯鸠认为：“法律的责任只是惩罚外部的行为。” 斯宾诺莎认为：“若是法律侵入思辨的领域，把人的意见加以法律的审判、定罪，也和罪恶一样，而持这种意见的人不是因公众的安全，而是因反对者的怨恨与残忍而牺牲，只有在这种情形下，叛乱才会发生的。若只有行动才算罪状的根据，至于言论，则听其自由，则那样的叛乱就会出师无名，就会与争辩有截然的分别了。”
（三）强调恰当的罪刑比例
远在古罗马时期，法学家西塞罗就对惩罚与违法行为比例关系进行过思考，他认为：“对于违反任何法律的惩罚应与犯法行为相符合。” 但这只是一闪而过的片只思想火花。真正对罪刑比例关系进行理性思考的则是源于启蒙时期思想家。近代刑罚理论的创始者——格老秀斯认为刑罚是过去恶行的恶报，所以刑罚是一种报应，施行恶害行为者应受恶害之报，这是当然的道理。因此在罪刑比例关系上他主张惩罚之苦等于行为之恶。若格氏仅从报应的角度思考刑罚问题，则其报应思想将不可避免地支持同害报复，但他的思想并不包含同害报复的成份。因为他认为科处刑罚另有其正当的动机，“若仅因犯人有恶行之故而处罚，那是单纯的复仇。复仇不一定是正当的，必须对于犯人之将来，或对于一般世人有良好的动机，刑罚始为正当的。” 所以格氏的思想中又含有功利的成份，他认为惩罚的目的不在于恢复原状，而在于改造，“惩罚的目的就是使一个罪犯变成一个好人。” 这就是格老秀斯为什么主张限制死刑的原因所在，他说：“因为，如同反复的行为变成了习惯一样，罪犯要靠抛弃他们的犯罪‘乐趣’并加上增添的痛苦去治疗；但是这种惩罚不能达到致死的程度。” 正是报应刑思想和功利观这一对矛盾的刑法观念使格氏既认为惩罚之苦等于行为之恶，但又不至于同害报复。
霍布斯认为：“统治者之赏罚，施之必得其当” ；“正确地执行赏罚也是主权者的职责，由于惩罚的目的不是报复或发泄怒气，而是纠正犯法者或效尤者，所以最严厉的刑法便要施用在最危害公众的罪行上。” 霍布斯强调刑罚与所损害的利益相当，他说：“如果所施加的损害比犯罪后自然产生的利益或满足为小时，便不属于这一定义的范围。这与其说是罪行的惩罚，倒不如说是罪行的代价报酬或补偿。因为惩罚的本质要求以使人服从法律为其目的；如果惩罚比犯法的利益还轻，便不可能达到这一目的，反而会发生相反的效果。” 同时，他认为刑罚的适用应是面对将来而非报应过去，他说：“这一自然法规定除了为使触犯者改过自新和对其他人昭示儆戒之外，禁止以其他任何目的施加惩罚。这一自然法是上一自然法——要求人们在保证将来的条件下进行宽恕——的必然结论。此外，不考虑警戒和未来的利益而进行的报复便是对于无目的地伤害他人感到得意或光荣。因为目的总是未来的事情，而无目的的光荣便是违反理性的虚荣。没有理由地进行伤害就会造成战争，这就违犯自然法，一般都称之为残忍。” 霍布斯并不主张罪与刑的截然对等，他认为在某些情况下，刑罚应当宽缓，他说：“但由于人性的弱点而造成的罪行，诸如由于严重的挑衅激怒、巨大的恐惧或迫切的需要所造成的罪行，以及由于不知道某事是不是严重罪行而犯下的罪等等，则在许多情况下可以从宽处理而不是危害国家。在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，也是自然法的要求。” 从霍布斯关于罪刑比较关系的论述看，他基本上是以功利观为其理论基础的，这就完全否定了中世纪及其以前的刑罚报应观，摒弃了恶恶相报的思想；而且霍布斯对于某些情况下刑罚应当宽缓的主张实际上是刑罚个别化之萌芽。
洛克强调刑罚的警戒作用和教育改造作用，他认为刑罚的目的在于预防犯罪，国家只有在必要的限度内才能行使刑罚权。他说：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。” 洛克认为，非到万不得已不得动用重刑，尤其是死刑，他说：“除去的只是那些腐败到足以威胁全体的生命和安全的部分；否则任何严峻的刑罚都是不合法的。” 从洛克的思想中透露出来的是浓浓的功利色彩，强调以一定力度的刑罚使罪犯本人感到不值得以后再犯，亦使其他人引以为戒，并以此而反对不必要的重刑。
对刑罚力度问题思考得较多的应属法国启蒙思想家孟德斯鸠。首先他认为因国体不同刑罚的力度上亦有差异，他说：“严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。”“在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。”“在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。” 孟氏认为刑罚力度影响公民的精神，公民对刑罚力度久而久之将形成一种习惯，当公民习惯于重刑时统治者将不得不对所有的犯罪均实行重刑。他说：“经验告诉我们，在刑罚从轻的国家里，公民的精神受到轻刑的影响，正象其他国家受到严刑的影响一样。”“如果在一个国家里，有什么不便的事情发生的话，一个暴戾的政府便想立即加以消灭。它不想法执行旧有的法律，而是设立新的残酷的刑罚，以便马上制止弊害。但是因为政府的动力被用尽了，人们对严刑峻法在思想上也习惯了，正如对宽法轻刑也会习惯一样；当人们对轻刑的畏惧减少了，政府不久便不能不事事都用严刑。” 孟氏主张慎用重刑，强调惩罚的必然性，他说：“治理人类不要用极端的方法；我们对于自然所给与我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和。” 当然孟氏也非一味强调刑轻，他主张对不同的犯罪刑罚力度应有所区别（包括法定刑的区别和刑罚执行上区别），他说：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小犯罪。”“在刑罚没有区别的场合，就应该在获得赦免的希望上有些区别。”“罪刑的赦免在政治宽和的国家是有极大的用处的。君主掌握有赦免的权力，如果谨慎地使用的话，是能够产生良好的效果的。专制政体的原则不宽恕人，也不为人们所宽恕，因此就没有这些好处。” “酷刑只能失去臣民对君主的爱戴，失去对职位应有的尊重。”
法国另一启蒙思想家卢梭并不认为刑罚恰当的治国之具，他反对刑罚的频繁适用。他认为：“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志。决不会有任何一个恶人，是我们在任何事情上都无法使之为善的。我们没有权利把人处死，哪怕仅仅是以警效尤。除非对于那些如果保存下来便不能没有危险的人。” “在一个治绩良好的国家，刑罚是很少见的。”
狄德罗以极为犀利的语言抨击了中世纪罪刑比例失调以至刑罚严酷：“在冒犯者和被冒犯者之间在着怎样的比例？在冒犯和惩罚之间有着怎样的比例？真是一大堆野蛮和凶残！”
（四）批判法外重刑
罪刑擅断是封建刑法的一大特点。罪刑擅断的本质一方面在于定罪量刑不以法律为依据或根本就没有相关的法律规定；另一方面在于强调以法外刑处罚施法者确认的违规行为。虽然不排除因罪刑擅断而出现重罪轻罚、有罪不罚的情况，但其主体还是在于以刑罚处罚不当罚之行为或以重刑待以轻罪——法外重刑。霍布斯对突破法定罪刑比例关系以致加大刑罚力度的法外重刑极为不满，他说：“如果惩罚在法律本身中已有明确规定，而在犯罪之后又施加以更重的惩罚，那么逾量之罚便不是惩罚而是敌视行为。因为惩罚的目的不是报复，而是畏之以威。不为人所知的重罚，其威慑性由于已宣布出来的轻罚而被取消了，于是出人不意地加重便不能构成惩罚的一部分。” “当惩罚已经随同罪行在法律中有所规定，或在类似案件中经常施行，那么罪犯就可以免除更重的惩罚。因为事先已知的惩罚如果不够重，不足以防范人们从事这种行为时，就是诱使人们这样做。道理是这样：当人们把非正义行为的利益和他们所受到的惩罚的害处加以比较时，根据天性说来就必然会选择自己认为最好的一面。所以他们所受的惩罚如果比法律原先所规定的、或其他人在同样的罪行上所接受的惩罚更重，那便是法律在引诱和欺骗他。” 在此，霍布斯强调刑罚应当罪行相当，而不是过于轻缓，因为人们会以功利为原则对犯罪之所得和犯罪之惩罚之间进行比较、权衡，如果刑罚过轻人们会选择犯罪。他反对在法律中规定过轻的刑罚，而在法外乱施重刑，否则就是立法者在引诱人们实施犯罪行为，然后再对其进行严厉的惩罚。
启蒙的意义：开启刑罚力度理性之门
中世纪的欧洲被笼罩在神学的影响中，人性难以张扬，理性无立足之地。从神学政治家们的理论看，以托马斯•阿奎那为代表的神学政治家们将亚里士多德的伦理学、西塞罗的理性主义和经院哲学的繁琐论证结合起来形成其神学理论，其中亦有理性的成份，但他们强调的理性实际上是神的理性。例如：虽然托马斯•阿奎那一方面强调“法不外乎是旨在共同善的理性命令”，但他同时亦认为：“法不外乎是由统治一个完整共同体的君主所发出的实践理性之命令。显然，如前所说，世界是由神统治的，整个宇宙共同体是由神的理性支配的。” 所以托马斯•阿奎那强调的法律的理性实际上是神的理性。正因为如此，马克思才说：“整个中世纪——体现了非理性的时代。”
“在自然法的帮助下，历史教导人类走出中世纪的制度而进入近代的制度。” 理性是自然法的核心，从古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等，到斯多噶学派，再到古罗马的西塞罗，无不强调自然法的理性本质。只是在中世纪神学中这一理性被神学家们代之以神性。中世纪后期古典自然法的兴起，理性再次从神性回归人性。如果说是在自然法帮助下人类走出了中世纪，那么更确切地说应该是人的理性教导人类走出了中世纪。在刑罚力度上首先以理性引导人们步入近代文明的即古典自然法学派。
资产阶级启蒙思想家格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人继承了古希腊罗马时期自然法理论的进步成分，剔除了中世纪西欧教父学与经院哲学的思想糟粕，创立了古典自然法学派。格老秀斯是近代古典自然法理论的奠基人，他断言：“上帝不存在，自然法仍存在。” 他把自然法定义为：“一种正当理性的命令，它揭示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。” 这种自然法的效力是源自于人的理性，即使上帝也得服从自然法。他说:“上帝自己不能使二加二不为四；所以他也不能把理性上认为恶的变成善的。” 霍布斯认为：“自然法（自然律）是理性所发现的诫条或一般规则。” 洛克将自然法作为法律公正的坐标，他强调：“法律只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据。” 孟德斯鸠把法律和人类理性等同起来，他认为：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况”。 “人类理性的卓越性在于它完全认识到法律所要规定的事物应和哪一个体系发生主要关系，而不致搅乱那些应支配人类的原则。”
所谓理性，正如狄德罗在《百科全书》的“理性”一条中指出，理性除了其他含义外，有两种含义是与宗教信仰相对而言的，即一是指“人类认识真理的能力”，一是指“人类的精神不靠信仰的光亮的帮助而能够自然达到一系列真理”。启蒙思想家所谓的理性就是在这两种含义上使用的。在他们看来，理性是一种“自然的光亮”，他们的使命就是要用这种理性之光去启迪人类，去照亮中世纪宗教神学布下的黑暗和愚昧。古典自然法学派确实也是以理性主义为其逻辑起点，以个人主义为其基本价值观念，采用激进主义的态度，对封建主义进行猛烈攻击。
我们说启蒙思想家关于刑罚力度的理性思考开启了刑罚力度理性之门，一方面是因为理性从此成为思想家思考刑法问题的基本出发点，另一方面则说明在当时甚至在此后的相当长的时间内刑罚力度并没有因此而立即登入文明的殿堂。
首先刑事古典学派继受和发展了启蒙思想家关于刑罚力度的理性思维。在刑法理论中，刑事古典学派以启蒙思想家们的理性主义为武器对封建刑法制度进行了激烈的抨击，他们力主罪刑法定，要求将刑罚限于法定范围之内，其内含就包容着刑罚力度应以法律为限。在罪刑相称问题上，他们比启蒙思想家阐述得更为明了、深刻：贝卡利正甚至还别出心裁地设计出了罪刑阶梯；边沁则更进一步提出了计算罪与刑间相称性的主要规则；康德在刑罚尺度上主张等量报复（或许此主张过于感性，但它对于限制刑罚力度的无限张力则是具有积极意义的）；黑格尔则从罪与刑在价值上存在的等同关系出发，在刑罚力度上主张等价报应。他们倡导刑罚人道主义化，主张刑罚的宽和。
其次启蒙思想家关于刑罚力度的思考并没有在刑事立法和司法中得到立即的体现。如德国著名刑法学家冯•巴尔对资产阶级革命前法国刑法制度所描述的一样，欧洲刑罚并没有因启蒙而在实践中有多大的发展。他说：“当我们研究旧制度的刑法并把它同罗马帝国后期和中世纪前期的刑法加以对照时，我们将会发现，文明的发展未给刑法带来任何进步，——它实际上处于停滞状态，完全带有在这些时期中所具有的缺陷。刑罚是不平等的，它们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位或等级而发生变化；刑罚的执行方式也是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死刑和滥用的肢体刑；犯罪没有确切的定义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过火行动。最后，愚昧、偏见和感情上的狂暴制造着臆想中的犯罪；刑法的适用范围扩展到了调整社会关系之外，甚至超越了对意识的统治。” 当然，这种思想的先进与实践落后的反差并不是因为理性的思想在实践中不起作用，而是在政治制度没有根本性变革之前这些思想没有在实践中得以贯彻的机会和条件；待资产阶级革命完成后，在启蒙思想的指导下，法律制度（包括刑罚制度）逐渐文明化便证明了这一点。从进化的角度考察刑罚的演变，以1791年至1810年法国刑法典的制定为肇始，刑罚走出威慑时代而步入等价时代。正如邱兴隆教授所言：“至等价时代，等价报应与等价威慑初步奠基于公正与功利相统一的理性基础之上，刑罚因而初步走向合理化。” 显然，这一理性是根源于启蒙思想家关于刑罚的理性思考的。
作者:湘潭大学法学院讲师，中国人民大学刑法专业博士研究生。
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