王文华
《法制日报》2003年7月10日第10版
近6年来，我国1997年刑法关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的规定与我国的《著作权法》一起，为保护著作权起到了积极的作用。科学技术和著作权市场的飞速发展，催生了2001年10月7日修正的《著作权法》，WTO组织的“TRIPS协议”对著作权的种种规定又摆在我们面前。与此同时，著作权犯罪在科技的武装下日显扑朔迷离。再度审视刑法第217条侵犯著作权罪的规定，我们不难发现它存在的不尽合理之处，已经难以适应打击侵犯著作权罪的需要，应当及时予以完善。
第一，本罪规定的第1种行为，“未经著作权人许可，复制发行他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”，其犯罪对象仅限于“绝对盗版”，是不利于充分保护著作权的，它还应当包括未经著作权人许可，复制发行经过改动的他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。原因在于，这些行为不仅侵犯了作者的著作人身权中的发表权和著作财产权，它还侵犯了作品的修改权和保护作品完整权，有些侵权人甚至对作品的思想内容进行歪曲、篡改，例如擅自增加迎合部分读者、观众、听众以及使用者的低级趣味的内容，当然——还是署原作作者的名字，严重违反了原作的精神、风格、格调。对这些大量复制发行的非100%复制品的行为，虽然为《著作权法》所禁止，并要依据第46（四）条规定承担民事责任，但是，如果依然按照刑法第217条处罚，有违罪刑法定原则，因为法条本身并未包括这种复制经过改动的作品的行为；如果不处罚，显然放纵了这类犯罪，就其严重性而言，它比复制“绝对盗版”的行为的危害更甚。刑法对侵犯商标权、专利权的行为，侧重对权利人的财产权利保护是可以理解的，因为商标权、专利权都属于工业产权，其价值主要体现在经济方面；然而著作权则的人身权利因素更强，这一点应当在立法时有所体现。
第二，本罪的行为方式，是否应当包括“未经著作权人许可，表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”行为？因为《著作权法》所作的修正是在现行刑法实施以后，它对著作侵权行为方式作了增加规定，那么刑法是否应当同步反映专门法律的变化？
是否进行犯罪化，专门法律的变化当然是主要依据之一，但不是唯一依据，还需要考察此类行为发生的概率、发展变化的速度以及立法、司法机关对这些行为把握的程度等进行综合评估，无论是经验式立法与超前式立法，都是有犯罪发生的现实基础的。从总体上讲，立法将某一行为或者某一类行为规定为犯罪，必须是带有普遍性的、典型的严重危害社会的行为，而不能将特例作为立法的标本。诚然，未经著作权人许可，表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为确实呈现不断增长的趋势，但是与相对一般的复制、发行行为相比，其影响波及面以及实施的容易度、参与主体的广泛性等都要弱一些；况且，在立法论证不十分成熟的情况下，可以适用著作权法的规定追究行为人的民事责任和行政责任，这也与“TRIPS协议”确立的著作权作为私权的性质相吻合。世界上其他国家对侵犯著作权罪的规定，也并未将这些行为都包括其中。当然，并不排除将来在这些侵权行为的广度和深度上都日益加深时，刑法有将其犯罪化的可能。这也是法定犯“法与时转”的要求。
第三，在损失的计算方法上，“数额较大”的计算标准不应当再根据“违法所得”来衡量，而应以“非法经营额”来衡量。以侵权行为人“违法所得”作为主要标准之一易误导司法人员和广大公众，认为主要依据行为人的犯罪所得大小来判断其危害的轻重，而改为“非法经营额”以后，只要行为人实施了非法经营行为，其“非法经营额”总是比较易于计算的，这样更加合理，也更便于司法操作，因为著作侵权保护主要是着眼于权利人之所失，而不是犯罪人之所得。
第四，本罪的主观心态，刑法第217条规定必须是“以营利为目的”。虽然都属于故意犯罪，但我国对侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面的法律规定只要是故意即可，而侵犯著作权的犯罪在主观方面除了是出于故意之外，还必须是“以营利为目的”。著作权不同于商标权、专利权这些工业产权，它更多的是文化产品，注入了更多的思想、精神方面的内容；有些侵犯他人著作权并非为自己营利，只是别有用心，或者就是为了毁坏他人作品的声誉。对基于其他复杂动机或目的而侵犯著作权，情节严重的行为，也应当规定为犯罪。商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，都既具有经济内容，又具有人身依附性和名誉权方面的价值，都是人身权与财产权的统一，仅对侵犯著作权要求“以营利为目的”的法定因素是没有根据的。即使是为了区别于那些合理使用他人作品的行为，也仍然可以取消“以营利为目的”内容，改为“违反著作权法的规定”，一样直白明了，也一样可以达到区别于合理使用的目的。事实上，世界上许多国家和地区（如日本、法国、意大利、美国、我国台湾等）的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。我国《著作权法》第52条规定了严格责任即过错推定责任原则。在民事责任领域，长期存在的适用原则是：合同责任是严格责任，而侵权责任则是过错原则。然而，与商标权、专利权的取得方式不同，著作权的侵权行为，特别是某些计算机软件、网络侵权行为的证明，十分困难，因此包括我国在内的许多国家对著作权直接侵权行为采用了严格责任。这一责任原则同样可以适用于刑法领域，即由复制发行人等涉嫌侵权的犯罪嫌疑人负责举证侵权复制品的合法来源或者是经过合法授权取得，如果不能证明，就要承担刑事责任。采用严格责任，检察官无需证明被告人的罪过心态，在有侵权事实、后果、无相反证据证明合法使用时，即可做出决定，将大大提高证明成功率和诉讼效率，增强对侵犯著作权罪的打击力度。
第五，本罪的法定最高刑，为7年有期徒刑并处罚金。从“对私”犯罪角度看，该罪不同于杀人越货等侵犯公民人身权利、财产权利的行为，因此在自由刑的规定上，不应当太重；作为扰乱国家经济管理秩序的犯罪，它又不同于其他经济犯罪，因为著作权作为知识产权的一种，应当更加注重对被侵权人的状态恢复，对犯罪人的刑事处罚是必要的但不是唯一的手段。有些非刑罚措施，能够剥夺侵权人实施侵权的条件，抚慰被侵权人，如果与刑罚一起适用，效果更好。刑法对著作权的保护主要应当依靠严密犯罪构成，在犯罪主、客观方面结合考虑如何将严重的侵权行为绳之以法，而不是一味提高法定刑。目前的情况是，一方面，处刑重，另一方面，犯罪构成要件不很完整，造成部分人为漏网之鱼，部分人落网则要“从严惩处”，在客观上违反罪责刑相称原则，在主观上导致犯罪人心理不平衡，影响长远的预防犯罪的效果。而且，由于我国计划经济体制下长期对著作权保护不重视，导致这类犯罪比其他国家更难抗制。因此，刑法对法定刑的设计不宜太重，以5年有期徒刑作为法定最高刑足矣。当然这并非表明可对著作权罪掉以轻心，相反，借鉴美国、加拿大等国的经验，我国刑法可以在侵犯著作权罪的刑事责任中，直接列入对犯罪人并处一定时期（例如主刑执行完毕后5年内）禁止从事相关职业的内容，即规定“资格刑”，以剥夺其再犯可能性。西方有些国家甚至规定永久性禁令，从而把侵权行为彻底排除出商业渠道，从而更为有效地保护权利人。然而，我国由于长期处于对知识产权“弱保护”的状态，因此公众的著作权保护意识还不是很强，因此不应“不教而诛”，处罚过于严厉，应当给犯罪人改过自新的机会。但民事救济措施运用到侵犯著作权罪案件中，已是当前世界许多国家的做法，对著作权进行刑法保护，并不是用刑事责任替代民事责任，对私权的侵犯行为，在追究行为人刑事责任的同时，一样不忽视对其民事责任的追究，才不致偏离著作权保护的终极目标。
即使是在著作权立法和保护都已经比较完备的国家，著作权领域的违反犯罪依然是一个严峻的问题，特别是在一些新兴领域，这类侵权行为更是猖獗，然而，这丝毫不会影响各国为打击这类违法犯罪作出不懈努力，可以说，这是一项长期的斗争，并且，作为人类智慧结晶的著作权，对它的保护同样要随着文化、科学技术的发展而发展。这必然要求刑法既要“与时俱进”，又要把握好尺度，发挥其应有作用。
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