关键词：渎职罪　　国家机关工作人员　　公务　　

     关于职务犯罪的主体，从97年刑法修订开始，伴随着司法适用中的具体问题，刑法理论界对其进行了广泛的分析和论证，并且各种司法解释也不断出台。但至今，理论上的论证并没有为解决实践中存在的问题提供完备的理论依据，司法解释也没有形成统一的定罪标准，在一些具体案件处理上难堪依然存在。刑法理论对职务犯罪的主体的确进行了大量的研究，但就本人的肤浅认识来看，这些研究大多集中在对主体本身身份性质的分析，而这一点似乎并不完全属于刑法理论的研究范畴，所以在目前立法没有改变的情况下，如何解决立法与实践中的错位问题仍然应当被予以关注。
      一、渎职罪主体的立法状况
      我国刑法第九章专章规定了渎职罪，除第398条规定的泄露国家机密罪外，共计33个罪名，其中在主体中明确规定了“机关或国家机关”的罪名有22个，另外还有11个罪名并没有在条文中直接规定“国家机关”，这些罪共涉及到6类主体，分别是：司法工作人员、行政执法人员、林业主管部门的工作人员、传染病防治卫生行政部门的工作人员、海关工作人员、国家商检部门、商检机构的工作人员；以上这11种犯罪从文字方面看，似乎并没有被强求必须为国家机关工作人员，但是，这些犯罪的主体依然必须是国家机关工作人员。对此，我们可以从以下几个方面来确定。第一，以上这些犯罪所涉及的部门本身都属于国家机关或国家机关中的相关部门，所以有没有在文字上再强调是“国家机关”并不会造成理解上的冲突；第二，结合对1979年刑法的修订过程及1999年12月25日通过的《刑法修正案》，可以看出，立法者的意图非常明显，就是要突出打击重点，从严治吏，以维护国家机关的正常活动和秩序。王汉斌同志在八届全国人大五次会议《关于＜中华人民共和国刑法＞（修订草案）的说明中指出：“针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任，给国家和人民利益造成重大损失的新情况，增加规定了一些具体要求的渎职犯罪行为”；1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第2条也专门指出：“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员”。第三，从渎职罪一章的体例上看，该章第一条即刑法第397条从总体上规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，以及徇私舞弊罪，这一条作为一个统领性的规定，在条文中明文规定犯罪的主体必须是国家机关工作人员。因此综上分析，我国刑法中渎职罪主体必须是国家机关工作人员的规定应当是确定的。即只要构成渎职罪，则无论是发生在哪一个领域或部门，其主体必须是国家机关工作人员。
　　二、渎职罪主体在司法实践中存在的问题及理论争议
     随着97年修订后刑法的实施，关于渎职犯罪呈现出了众多的问题，其中最显著的即是“到底哪些人才能构成渎职犯罪”。当然，依照罪刑法定原则，既然刑法明文规定渎职罪的主体只能是国家机关工作人员，那么，这个问题应当是非常明晰的，但事实并不如此简单。首先，从上述立法状况分析，我国刑法的确规定了渎职罪的主体是国家机关工作人员，但在这一众所公认的前提下，在我国关于“国家机关及国家机关工作人员”本身存在理解上的出入，形成了到底哪些人属于国家机关工作人员的模糊认识状态，虽然刑法理论界对此有众多的说法和评判，但标准不一而足，相应地，实践中因此难以确定犯罪的无奈局面也就在所难免；其次，由于我国人事制度复杂，机构设置并不十分科学，以致大量的掌握一定国家职权、行使国家政务管理的人又确实不属于国家机关工作人员的序列，致使其事实上的渎职行为缺乏刑事制裁的依据，这种同一法律无法适用于所有渎职者的漏洞使执法者深感迷茫。虽然刑法理论界就此展开了广泛的研究和论证，并提出了众多的立法完善意见，一些司法解释也相继出台，但似乎收效甚微。再次，在诉讼程序方面，我国刑事诉讼法明确规定了渎职犯罪由检察机关管辖，非国家工作人员的职务犯罪由公安机关管辖，但事实上由于对渎职犯罪主体本身缺乏认定的标准，其最 终也导致了管辖上的混乱局面。
      到底什么人属于国家机关工作人员？笔者认为作为一个特定的法律主体，尤其作为一个刑事法律主体，无论它的认定标准是否科学、准确，是否能被所有的人所共认，它首先必须是非常明确的，或者说应当是绝对确定的，但遗憾的是，到目前为止在我国这个概念仍然是不确定的。刑法学界，关于国家机关工作人员的构成要素或法律特征的认识有以下几种观点：（一）身份说或“血统论”。 这一观点认为： “在国家机关中从事公务的人理应是具有国家工作人员身份的人” （二）公务说。此观点认为衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。 据此观点，如果行为人所从事的职业是国家机关公务，而无论其身份是否是国家工作人员，都应当被视为是国家机关工作人员，否则相反。（三）身份与公务兼具说。该观点认为，国家机关工作人员应以从事公务为本质特征，同时应当兼具有特定的身份资格，即从事公务的资格。 对于国家机关工作人员的范围，刑法学界也有不同的认识。主要有以下几种观点：（一）国家机关工作人员既包括在中国共产党的各级领导机关、各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关以及中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，也包括在一些名为公司但实为国家行政部门的机构中从事公务的人员，还应当包括虽没有国家干部身份，但在国家机关中从事公务的人员。 （二）各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中从事公务的人员，中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，属于国家机关工作人员。 　（三）国家机关工作人员就是在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。 
      以上几种观点分别试图从不同侧面来界定国家机关工作人员的内涵和外延。但笔者认为它们不同程度地存在缺陷。身份说强调了国家机关工作人员应具有国家工作人员的身份构成要素，但事实上它往往造成国家机关工作人员与国家工作人员的概念混淆。根据刑法第93条的规定，国家工作人员既包括国家机关工作人员、也包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。其中，后三种情况通常被认为是“准国家工作人员”。身份说关于国家机关工作人员具有国家工作人员的身份要素是符合逻辑的，但是，国家机关工作人员与国家工作人员毕竟是两个不同的概念，它们之间是一个种属关系，国家机关工作人员绝对不能等同于国家工作人员。尤其在我国，国家工作人员的身份本身就被泛化，或者说即便是国家工作人员其概念自身就不明确，理论界对其也存在普遍的争议。与国家工作人员等同的另一概念是“国家干部”，笔者认为“国家干部”属于一个常规概念，而不是一个严格的法律概念，但它确实在我国被广泛、正式使用，而且它也确实是一般人认定是否为国家工作人员的一个基本标准。据此，笔者认为，以国家工作人员或者以国家干部来界定国家机关工作人员没有意义，自然更不能以此来确定渎职罪的主体范围，否则将会扩大打击面，使刑法专设第九章专章规定渎职罪的行为显得多余且低能。公务说更为强调行为人所具有的职务特征，从刑法规定渎职罪，重在维护国家机关的正常活动、维护国家机关职务廉洁性、重点打击职务犯罪的立法意图分析，公务说似乎比较贴近、符合立法原意，但是，公务说片面强调了从事公务的主体内部特征，忽略了从事公务的前提条件，若以此推定渎职罪的主体范围，势必造成所有从事公务的人无论其是否具有国家机关工作人员的身份，都有可能成为渎职罪的主体，这似乎也有将主体泛化的倾向。而且，在我国目前“公务”这一概念本身也不明朗，不同的人可以从不同领域、不同层次、不同价值取向对它的内容及范围作不同的理解。（刑法学界自然对它也有着异常热烈的争议，此处笔者不再列举）。所以要界定出什么人是从事公务的人尚缺乏统一的标准，相应地，要以此为依据来确定“从事公务的人就是国家机关工作人员、就是渎职罪的主体”，其结论的混乱也就顺理成章了（上述列举的三种对国家机关工作人员范围的观点其实就是对公务的不同理解得出的不同结论）。身份与公务兼具说的观点从表面上看似乎公正而又合理，但是，由于上述的“身份”是模糊的、“公务”界限是不清楚的，所以即使以兼具身份和公务作为国家机关工作人员的认定标准，其前提标准的不标准使其不可能有明确的标准。所以设定兼具说的标准也只是一个理想的模式，不具有实际意义。
      三、关于渎职罪主体的立法及司法解释沿革
      根据79年刑法第83条规定，渎职罪的主体是一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。随后，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》把集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员也列入了受贿罪的主体。95年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》把企业中的人员区分为国家工作人员和非国家工作人员两类；同年，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中，以是否“从事公务”作为划分国家工作人员与非国家工作人员的标准；最高人民法院又在《关于办理违反公司法贪污、受贿、挪用公款等刑事案件适用法律问题的解释》中规定：国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中行使管理权，并具有国家工作人员身份的人员。97年刑法严格将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员；98年3月召开的九届人大二次会议中，许多代表提出了将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”改为“国家工作人员”，并在第397条中增加第3款：即“其他国家工作人员犯前两款罪的，依照前两款的规定酌情处罚”的建议 ，但未被采纳。1999全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》将刑法第168条国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成破产亏损罪的主体扩大到国有公司、企业、事业单位的工作人员。 2000年2月13日最高人民法院在《关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中答复：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪（挪用资金罪）处罚；2000年10月，最高人民检察院在《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和《关于属工人编制的乡（镇）工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》中明确指出：“批复中所指两类人员均属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论”。
从上述的立法及司法解释来看，关于渎职罪主体的不同理解，不仅表现为理论上的五花八门，各种解释自身也以不同的理论解释为依据，各自为政，互相不统一、不协调，而且最终也没有对“国家机关工作人员”作出一个明确的解释。
五、矛盾如何解决？ 
在刑法领域，关于渎职罪的主体问题理论观点纷呈，各种解释名目繁多，而最终实践中难以操作和把握的局面没有任何改变。关于这种现象，笔者有以下意见。（一）从以上各种关于渎职罪的刑法理论争议来看，其冲突主要集中于对“国家机关工作人员”和“公务”不同范围、不同层次的理解，但是任何一种刑法学的理解又都不具有权威性和代表性，所以这种貌似繁荣的学术现象无异于画地为牢、自弹自唱，它对于解决因概念不清而在实践中造成的执法困难或执法不统一不能提供任何原则性的帮助。而作为这两个概念，其本身并不包含多少刑法含义，也并不能反映多深的刑法原理。对其在刑法领域大做文章实在没有必要。（二）对于渎职罪的主体应有宪法性解释。渎职罪作为一个罪名，它的确属于刑法范畴，当然，对其进行刑法理论研究和探讨是必要而有效的。但是，作为渎职罪主体的“国家机关工作人员”不是仅限于刑法的一个概念，就其身份资格、构成要素及构成范围而言，它更应该被理解为一个宪法概念，当然应由国家宪法对其作出明确、清楚的规定。宪法是国家的根本大法，是制定和实施其他法律、法规的基础，国家机构设置是宪法中重要而必备的内容，所以，对于国家机关、国家机关工作人员的性质及范围应由宪法事先作出一个规范性的说明或指导性规定，以便对类似于以下的这些问题形成统一的认识。（1）对于在刑法中争执不休的中国共产党、中国人民政治协商会议到底是否属于国家机关？一些名为公司但又实际行使国家职权或具有公司、企业、事业单位双重性质的机构能否扩大理解为国家机关（如烟草专卖局、粮食局、盐业局同时又是烟草专卖公司、粮食公司、盐业公司的情况）？某些直接隶属于国家行政机关的事业单位及一些经授权、委托从事行政执法活动的事业单位（如国家知识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位）及类似于工会、共青团、妇联等的群众性组织是否绝对不属于国家机关？（2） “公务”的性质是什么、有哪些基本内容？（3）如何对待国家机关的不同级别？根据宪法和《地方各级政府组织法》的规定，地方国家机关的最低一级在农村为乡、民族乡或镇，在城市为市或市辖区的街道办事处。但由于我国的国情因素复杂，实际在具体执行国家公务的过程中，省、市或县一级国家机关往往只负责本辖区的宏观管理，大量的行政管理事务都由更为基层的乡、镇下设的派出机构或临时机构具体操作、实施。也恰恰就在这管理的一线上存在严重的渎职行为，但是，由于对国家机关级别的不同理解，往往无法认定和处理在这一层面上存在的渎职犯罪（争议者也往往更将注意力集中于上层机关，似乎只要横向地确定了国家机关范围，其纵向的级别问题也可以迎刃而解了）。（4）国家机关工作人员的范围是什么？它与国家公务员、国家干部之间是一种什么关系？涉及到人的主体资格，我国《公务员条例》及各种《组织法》都对其资格的取得及权、责、利等作了相应的规定，但最终没有形成统一、完整的规范体系，尤其对一些临时设置机构中临时聘用、雇佣的工作人员，对其经授权或委托由其代行一些国家管理活动，但对其身份资格的认定在不同场合又往往有不同的结论，其渎职行为也形成了“同样的行为有的可能构成犯罪，有的则不构成犯罪”的混乱现象。由于对法律适用的混乱而造成的人们对法律的茫然，最终将严重影响到对法律的怀疑和对国家权威的怀疑，因此，宪法应在统一国家机关概念的基础上进一步明确国家机关工作人员的概念，使其权利、义务有一个统一的认定标准，相关的一些行政法规对不同主体的身份资格应作出与宪法统一的规定。如果能这样上下形成一个体系，那么，刑法学界就再没有必要在不同平台上对渎职罪的主体问题作没完没了的设计与主张。（三）在不可能作出宪法性解释的条件下，应作出相应的统一的立法解释。宪法因其作为国家根本大法的性质，不可能在刑法所涉及的一个概念发生模糊理解时就及时地作出更改。所以，我们可以这样设想，既然刑法已明文规定渎职罪的主体只能是国家机关工作人员，那么，在国家机关工作人员这一关键概念没有统一认识标准的情况下，为了坚持刑法所确定的罪刑法定原则及人人平等原则，立法机关应立足于我国国情，根据宪法精神，对其作出一个统一的立法解释。纵观本文以上所列举的司法解释，我们可以得出这样一个结论，对渎职罪主体的解释与对其的理论研究一样，表面上热闹非凡，但事实上不仅不解决实际问题，反而使原本不清楚的问题更加复杂，一方面由于各种解释互相不统一，各执一词、各抒己见，将使执法者更难以适从；另一方面，司法机关似乎总是难以形成一个较为普遍的解释，总是不得以在随时出现问题的时候随时作出解释，但其解释又总是个案性质的，不能适用于所有的犯罪，所以，好象总是在零敲碎打地头痛医头、脚痛医脚。为了避免和消除这种令人备感遗憾而无奈的现象，为了使渎职罪的认定能有一个完整而统一的标准，立法的统一解释就应责无旁贷地及时出台了。我们期待着它。
      刑法规定渎职罪必须由具有特殊身份的主体构成，反映了立法者对该罪的特别立法意图，而最终该意图只能通过具体的司法实践活动来完成。对于客观方面实施了一定的渎职行为，给国家、人民利益造成重大损失，并严重影响国家机关正常活动秩序的的人，理当处以相应的法律处罚，这应当符合刑法设立渎职罪的意图。但是如果主体不合格，自然无法将其行为认定为犯罪。实践中渎职行为大量存在，但构成渎职罪的很少，虽然这是严格执行罪刑法定原则的结果，但它事实上又违背了人人平等的基本原则。即同样是具有一定职权的人、同样在履行公务中实施了渎职行为，造成了相同的结果，但一部分人就可以因其身份并不完全明确而逃避法律制裁，而身份不明确仅仅只是因为法律对其事先规定不够明了。在这种情况下，不仅无法实现最初的立法意图，而且还将最终导致法律的失衡。将渎职罪主体的身份、范围重新明确化、法定化并不说明刑法价值取向的变化，也不能反映它是否有从保护个人自由向保护社会秩序转变的倾向，它不代表任何价值观念，只能说它就是一个简单的对法律概念的完善行为。因为虽然其渎职罪的主体是特定的，也是法定的，但其法定的过程是人为的，而人为的规定难免会有不尽科学、不尽合理的可能。所以只有根据我国国情、现状及发展趋势对渎职罪的主体重新作出明确而完整的规定，才能既真正坚持罪刑法定原则，又能真正贯彻人人平等原则，同时符合主客观相一致的刑法原则。对于因渎职构成的犯罪，既不宽纵，又不疏漏，最终实现不偏不倚、不枉不纵。
      就在本文即将发表的时候，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《关于［中华人民共和国刑法］第九章渎职罪主体适用问题的解释》。解释内容如下：全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使行政职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。这一最新的立法解释，终于对争执多年的“国家机关工作人员”作了一个说明，但不难看出，该解释仍然过于简单，即它对“哪些人是属于依法从事公务的人”进行了规范，但理论与实践中关于“公务”的认识分歧并没有依此解释而化解，所以对于本文上述的个别情况，如中国共产党、政协会议及其他一些群众性组织中的人员能否作为渎职犯罪的主体依然没有形成绝对的标准，对于这些人员的渎职行为能否认定为渎职罪也就仍然缺乏明确的依据。但是，这一解释的通过与实施，毕竟为解决渎职犯罪主体的主要疑难问题提供了尺度。