论刑事证据的性质、功能及其可采性_

　　广义的刑事法学中的“事实”一词在不同的语境下具有不同的含义。在实体刑法学上，犯罪既是一个行为事实，同时也是对特定行为事实的一种道义的和法律的否定评价。举例来说，醉酒驾驶机动车，是一个喝醉了酒开车的事实，行为人有没有醉酒驾驶是一个事实问题，而醉酒驾驶汽车是否为法律所允许，则是一个规范评价问题，亦即法律问题。“事实问题”与“法律问题”的关系，也就是所谓“存在”与“当为”的关系问题。存在与否的问题是一个经验科学的认识或证明问题，当为与否的问题则是一个道德和法的评价问题。因此，刑事司法上认定犯罪的理论，乃是犯罪的事实存在与否的认识论与对已经查明的事实进行刑法评价的评价论的辩证统一。①

　　不言而喻，法律问题（行为合法与否）的判断依据只能是法律，事实问题的判断根据则只能是相关的事实。在犯罪的司法认定上，犯罪构成事实的自然属性与违法性是可以分开考察的，司法上运用证据（如交警从行为人口中测得的酒精浓度）证明行为是否醉酒驾驶的证明活动，也与对醉酒驾驶的规范评价无关。因此，刑事诉讼中的“事实”包括：（1）作为实体刑法之评价客体的事实——犯罪嫌疑人、被告人的行为及其结果事实；（2）能够证明犯罪事实或构成事实存在与否的相关事实，即证据事实。

　　美国证据法学者威格莫尔（John Wigmore）在其名著《普通法的庭审证据》中对证据所下的定义为：“证据是任何一件或一组可知的事实，而不是法律的或伦理的原理，它被看作是在法庭上提出的、旨在法庭的重要阶段对于主张的真实性产生肯定或否定的信念，……依据这个信念法庭才能作出判断。”② 该定义包括以下几个要素：（1）证据必须是事实，而不是法律的或伦理的原理；（2）证据事实须是可知的经验事实，即其确实性或可靠性是可检验的；（3 ）证据具有明确的诉讼目的和诉讼机能，即旨在使法庭对某一诉讼主张的真实性产生肯定或者否定的信念。显然，“证据必须是事实”中的“事实”，仅仅相对于法律或伦理的规范或原理而言，即这里所谓的“事实”，不能作“真实”、“确实”等认识论的理解。举例来说，交警从驾驶员口中测得的酒精浓度是一个事实，可以作为证据，“不得醉酒驾驶”是禁止性规范，不是证据。“我喝了一瓶白酒后，便驱车上了高速公路”，这是一个事实陈述，具有证据资格。“我的驾驶行为违反了交通法规”，这是一个规范评价的陈述，不具有证据资格。③ 至于侦查人员的取证行为是否客观公正，犯罪嫌疑人、被告人陈述的事实是否纯属虚构，则是证据的客观性或可采性判断所要解决的问题。因此，概括而言，刑事证据的功能仅在于解决刑事诉讼的事实问题，亦即证明犯罪的事实是否存在。

　　但是，作为一个法律评价的事实，犯罪的事实问题与法律问题、事实证明与法律评价之间存在着相当辩证的关系。并且相对来说，就“自然犯·刑事犯”的规范评价而言，刑法是自足的。如故意杀人行为的规范违反性，直接表现为对“不得杀人”的刑法禁令的违反，对故意杀人行为的违法性评价通常不必借助或援引其他法律法规。然而，“法定犯”的违法性却需要根据交通法、环境保护法等法律法规来加以认定。就过失犯的刑法规定来看，行为的法规范违反性甚至仅仅包含于“过失”一词的概念之中，如“过失致人死亡的，处××刑罚”。关于“过失”的涵义，英国学者哈特曾有精辟的解释：“当某人因过失而导致危害时，如果我们要说这个人已经过失地实施了行为，我们将不会因此而仅仅描述他行为时的心理结构。‘他因过失而打碎了一只茶托’和‘他因疏忽而打碎了一只茶托’并不是同一种类的表述。‘疏忽’一词的意义只在于告诉我们行为人的心理状态，但是，如果我们说‘他因过失而打碎了它’，那么，我们就不仅把这一行为染上了受非难或指责的色彩，而且加进了某种非常特别的因素，即我们必须满足这样的事实，即行为人没有遵守任何有理智的正常人本来可以遵守的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是非法律的意义上讲，‘过失’这个词总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。”④ 而行为人没有遵守的行为准则（“注意规范”或“危险避免规范”），不仅包括法律、法规、行政规章中的安全、质量等技术规范、操作规程等，而且包括社会生产和生活中约定俗成的各种不成文的行为规则。这些刑法没有写出的“规范的构成要件要素”，需要司法者根据案件的具体案情来加以确定或“补充”，这种需要司法确定或补充的犯罪构成或犯罪构成要件，德国刑法学者威尔哲尔（Welzel）称之为“开放的构成要件”。⑤ 在“开放的构成要件”的犯罪的司法认定上，作为违法性判断之依据的法律规范，与作为事实判断之根据的证据，就比较容易发生混淆。

　　以上见解对诉讼证据和证明的性质与功能显然存在着误解。实际上，行为人的行为所违反的“建设部和重庆市颁发的有关规章”，只是“开放的构成要件”中需要司法确定或补充的规范性构成要件要素，属于刑法第137条规定的建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位所违反“国家规定”的范畴。然“国家规定”乃是行为的准则，因而也是司法上判断行为违法性的准绳，而不是证据。具体来说，假设按照“国家规定”，特定建设工程所用水泥必须是高标的A号水泥，如果施工单位实际使用的却是低标的B号水泥，则施工行为没有遵守应当遵守的行为准则。而证据本身只是“价值无涉”的纯客观事实，它不包含诸如施工行为“偷工减料”之类的评价成分，证据所能证明的，仅仅是施工单位实际使用的是A号还是B号水泥的事实，也只有那些可以证明施工单位实际使用的是A号还是B号水泥的相关事实才是证据。只有在案件事实已经查明的前提下，对于解决刑事责任的归属问题来说，违法性评价方具有决定性的意义。尤其对于过失犯罪案件来说，行为是否违反规范、违反何种规范，危害结果是否符合被违反的规范之保护目的，就成为行为人是否应当承担结果责任的关键。⑥ 因此，检察机关在庭审中提到建设部和重庆市颁发的有关规章，如同提到具体的刑法条文一样，乃是向法庭指出被告人的行为具有违法性的法律依据，而不是举证。

　　全部刑事诉讼活动所要解决的中心问题是：有无犯罪事实、所指控的罪行是否是犯罪嫌疑人或被告人所为、依法要不要惩罚犯罪人以及应当给予何种惩罚。因此可以说，刑事诉讼所要解决的，本质上乃是法律问题或法律适用问题。问题只在于：法律以“事实”为评价客体和适用对象，“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则之无比重要性，也恰恰在于“事实”是法律的评价客体，没有“事实”，法律就没有了评价的对象，事实问题搞错了，必然导致法律适用上的错误。“无事实则无法律评价”与“无行为则无犯罪”显然基于同一原理。而证据的功能仅在于为法律评价提供“中性无色”的评价客体——“事实”。具体来说，证据的功能只在于解决诸如醉酒驾驶等行为事实是否存在的问题，或者行为人的行为是否醉酒驾驶这种事实性质问题，而不能解决行为人的行为是否违法这种行为的规范评价的性质问题。尽管当故意杀人为法律所禁止是一个众所周知的法律常识时，证明了某甲杀死了某乙的事实，似乎同时也就证明了行为的违法性。但是严格来说，这仅仅是一种错觉，特定的行为是否违法的问题不是一个证据学的证明问题，而是一个法律和伦理规范的评价问题，哪些行为应当受到否定的价值评判是法律预先决定了的事情，需要运用证据来证明的始终只是：为法律所否定的行为事实是否存在？事实问题解决之后，证据就再无用武之地，如何对已经查明的事实作出正确的法律评价，亦即如何对已经查明的事实作出犯罪构成符合与否的正确判断，并非刑事证据法学所研究的问题，而是实体刑法学所研究的问题。

　　“事实”一词的存在论或本体论概念是指不以人们的主观意志为转移的客观存在。但在人与人之间的认识论关系中，“他提供的是不是事实”或“他说的是事实吗？”与“他提供的事实是否真实存在”或“他说的是真的吗？”具有相同的含义，这个意义上的“事实性”通常由“客观性”或“真实性”的概念来反映。“客观性”一词的认识论概念，是指关于存在（事实）之认识的真实性或逼真性，即思维与存在的同一性。

　　作为不以人们的主观意志为转移的客观存在，犯罪的“事实”（包括存在与不存在或“无”）并不是证明的对象。只有在追诉和惩罚犯罪的主客体关系中，犯罪的“事实”才成为认识和证明的对象，亦即所谓“待证事实”。在这个意义上，需要证明的，不是存在或者不存在犯罪的“事实”本身，而是这个事实的意识形式或认识形式——有罪或无罪的假设，所谓“案件”，也就是由若干证据支持的有罪假设。举例来说，如果发生了数人因在某饭店用餐而中毒身亡的事件，并且经科学鉴定，食物中含有剧毒鼠药（如“毒鼠强”），一般就可以确定有人投毒，即使犯罪嫌疑人是谁尚不能确定，追诉机关也应当因事决定立案。但是，用大陆法系刑法理论的术语来说，该投毒事实仅为一客观不法的事实。人是有理性的，因而其行为总是具有某种意义上的合理性，如果孤立地看投毒、爆炸等危害公共安全的行为，那么，这些行为就是反常的、不合理的，理智正常的人并不会以与其无缘无故的人或物为攻击对象。这样，为了证明特定的投毒、爆炸等客观不法事实是一个可责或可罚的刑罚事实，⑦ 就不仅需要查获投毒行为人，而且必须找到行为人之所以实施投毒、爆炸行为的合理根据，例如为了嫁祸于人、为了发泄对社会的怨恨等等，尽管这些行为动机、意图并非免责理由。这意味着，立案程序所成立的案件还只是作出一个需要进一步收集证据来加以证实的有“刑罚事实”意义上的有罪假设。因此，犯罪事实存在或者不存在的问题与有罪或无罪假设的真伪问题具有同一性。而被犯罪追诉机关查明了的案件事实，如何获得法庭的认可，唯一的手段和方法是运用依法收集到的证据来进行证明。

　　然而，问题的复杂性就在于：如果说刑事诉讼中的犯罪事实乃是被追诉主体意识到了的事实，因而必须取得“案件事实”这一假设——证实——有罪指控的认识形式和诉讼形式，那么，对犯罪事实的存在具有证明性或关联性的事实同样只有被意识到，并被犯罪追诉主体自觉收集和用于指控犯罪的诉讼活动，该具有证明性或关联性的事实才是证据。因此，证据事实与案件事实一样有一个真假的鉴别或“查证属实”的问题。但是，证据是否具有客观性或确实性，是一个证据是否可采纳为定案的根据之可采性问题，案件的真实情况究竟是什么，则是一个案件事实（有罪或无罪的事实）是否可认定的问题。

　　有学者认为，证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的：“比如说，书证上所反映的内容，必须符合客观真相，必须是确有其事的，而不是指证据内容的载体必须是客观的。……借据是书证，它由两部分构成：一是一张纸或者钢板之类可以书写的东西，一是这张纸上所写的字以及字的含义。字以及字的含义是不可分的，它们构成一个统一体，表达一种意思，这种意思就是证据事实，比如说张三借给李四若干元钱。这个内容必须符合客观上发生过的实际情况。如果张三客观上没有借给李四若干元钱，那么，就可以说这个证据不具有客观性，是伪造的，是违背事物本来面貌的。法官对此不得采纳为定案根据意义上的证据，从而认定张三借给李四若干元钱的案件事实。”⑧

　　这个解说显然将证据的客观性或确实性，与待证的案件事实的客观真实性混为了一谈。其实，“张三借给李四若干元钱”乃是一个待证事实，记载有张三借给李四若干元钱内容的借据，则是能够证明待证事实确实发生过的证据（书证）。该借据所载内容是否真实可信，无疑取决于该借据是否客观或可靠，但这种证据所必需的客观性或可靠性，不是指借据所载内容是否客观真实，而是指诸如该借据是否系原件、借款人签名是否系李四亲笔所书，如此等等。借据是真实有效的，其记载的内容就是真实可信的，因而就是司法上可以认定的。

　　借据所具有的以待证事实为内容的特征，与刑事证据法上之口供（犯罪嫌疑人、被告人供述）的特征具有相似性。理论上认为，不强迫自证其罪原则源自两条古老的拉丁格言，第一条是：Nemo tenetur prodere seipsum，即任何人没有背叛自己的义务；第二条是：Nemo tenetur peipsum accusare，即任何人没有控诉自己的义务。⑨ 这两条格言恰好准确地反映了口供之区别于其他证据的特殊性质，这种特殊性质就在于：口供具有自证其罪（“不利于自己的证言”）之证据属性和自我控诉这犯罪控诉属性的两重性。

　　将口供的证言属性与控诉属性区分开来具有重要的刑事证据法理论意义和实践意义：如将口供视为一个自我控诉，那么，口供的客观性或真实性问题就属于案件的事实真相的证明问题，而非证据的可采性问题。控诉的事实未经证实之前，控诉被视为一个有罪假设，有罪假设不是证据，而是证明对象。有控诉的事实（待证事实），然后才有证据或证明的问题，如果经查证，控诉的事实为真，则有罪假设成立，而非口供可以采纳。而刑事证据法学所研究的口供，仅指证人证言意义上的口供，与借据一样，作为能够直接证明案件真实情况的证据，口供的客观性或真实性不是指自我控诉意义上的口供之客观性或真实性，而是指自证其罪之证据意义上的口供之客观性或真实性。刑事司法上判断口供是否具有客观性或真实性，不是以犯罪嫌疑人、被告人供认的犯罪事实是否客观真实为根据，而是以诸如口供是否实际上是自愿作出的等事实为根据。作为一种直接证据，口供的真实性，类似于民事法律行为之当事人意思表示真实，在这里，意思表示真实与否所涉及的，仅仅是民事行为是否出于当事人自愿的问题，不自愿的意思表示就是不真实的。

　　何家弘教授曾将“事实”（案件的真实情况）比喻为“镜中之花、水中之月、海市蜃楼”，证据则是反映“花、月、楼”之“镜、水、空气”。⑩ 不消说，假如“镜、水、空气”所反映的压根就不是“花、月、楼”，就意味着与案件事实毫无关联性，就谈不上是证据。但是，作为证据，口供的客观性或可采性判断所要解决的，不是“镜、水、空气”所反映的“花、月、楼”是否真实，而是犯罪嫌疑人、被告人供述这面“镜子”是否具备法律所要求的那种能够客观地、逼真地反映案件真实情况的能力或资格。如果镜子本身就是一面失真的哈哈镜，其中之花是否真实或是否与真花相一致就颇值得怀疑了。无疑，只有在“明知、明智、自愿”的条件下，犯罪嫌疑人、被告人供述这面“镜子”才可能不失真。如果口供是自愿的，如不是以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的，该口供就具有可采性，其内容就是可信的。

　　还须指出的是，司法者作出犯罪事实存在与否的判断，须以证据为根据，在这个意义上，控诉的犯罪事实可否认定与证据是否可采就具有一致性。但是，证据没有可采性，所控诉的犯罪事实便不能认定，并不意味着控诉的犯罪事实不能认定，控诉证据当然没有可采性。控诉的犯罪事实是否可以认定，取决于控诉证据是否足以使裁判者在内心形成确信犯罪事实存在的信念，而要使裁判者形成这样的信念，不仅取决于控诉证据是否具有可采性，而且取决于控诉证据是否具有足够的证明力。证据的证明力不是各个孤立证据的证明力之和，而是一个证据群的合力。所谓“证据充分”，不是多多益善，一个证据群只有当它形成为一个各种证据相互支持、相互印证的有机整体时，个别证据的证明力方可能得到最大限度的释放，各种个别证据只有形成为一个有机联系的证明整体时，证据才是充分的。而证据的可采性与证据的证明力不是同一概念，犯罪事实因证据不足或不充分而无法予以认定，并不意味着既得的证据没有可采性。

　　不言而喻，如果口供与已知的事实相矛盾，该口供当然不具有客观性。问题在于：口供与已知的事实相符合，并不意味着该口供就是真实可信的，那么，在此情况下，如何判断口供的客观性？依照公认的口供规则，只有口供是自愿的，才是真实可信的，因而是司法上可采信的。不可否认，在某些案件中，口供是不自愿的，其内容却是真实的。但是在这种情况下，裁判者对控诉事实的真实性信念乃是基于其他证据的确实充分而产生的。也就是说，不自愿的口供并没有因为犯罪事实被证实而获得可采性，之所以可以认定被告人有罪，是由于即使视口供为零，根据其他证据也足以认定被告人有罪和处以刑罚。但在另一些案件中，假设口供为零，仅仅根据其他证据不足以认定被告人有罪和处以刑罚，则口供是否“实际上是自愿作出的”，就不仅决定了口供是否具有可采性，而且决定了案件的成立与否。

　　尽管刑事诉讼法学的证据论与刑法学的犯罪论有可类比之处，但证据的可采性判断与犯罪构成符合性判断具有质的区别：犯罪构成符合与否的问题，仅仅是一个评价客体是否符合法定的评价标准的法律评价问题，犯罪构成符合性判断，并不涉及评价客体是否真实存在的问题，如前所述，评价客体及其客观性的提供和证明，乃是证据的功能。而证据的审查判断，却不仅要运用证据概念对既得的事实材料是否符合证据资格作出判断，而且更为重要的，是要对符合证据资格的事实（即证据）是否具有客观性或可采性作出判断。

　　当然，作为认识对象的事实或存在本身是否具有不以人的意志为转移的客观性，这一本体论问题不是没有意义的，只不过肯定事实或存在的客观性，仅仅为判断人的思想或认识的客观性或思维与存在的同一性问题提供了一个哲学的前提：人们关于事实（存在）的认识或认识到的事实是否具有客观性，是可以用客观事实来加以检验和证明的。而证据的客观性问题的实质恰恰在于：证据是一种被诉讼主体意识到了的具有主体性的事实，还是一种存在于人们的意识之外的外在事实？因而，证据的客观性问题是一个认识对象（事实或存在）本身是否具有不以人的意志为转移的客观性的问题，还是一个人们关于事实的认识是否具有客观性的问题，亦即思维与存在的同一性问题？

　　对于什么是证据或证据本质的问题，宋世杰教授这样写道：“我国证据法学界虽说没有完全达到统一认识，但基本上承认了证据的本质是事实，是不依人们意志为转移的客观性事实，人们不能创造它和改变它，只能发现它。”(12) 而问题恰恰在于，刑事诉讼乃是一种社会关系（法的关系），犹如资本不是物，而是以物为媒介的人与人的社会关系，“不依人们意志为转移的客观性事实”本身也不是诉讼证据，只有被诉讼主体或证明主体所“发现”，并被自觉地运用于诉讼主张（有罪或无罪假设）真实性之证明时，亦即赋予其诉讼证明之机能时，与案件事实相关的事实才是诉讼证据。所以有论者认为，“主观特性决定证据之为证据”。(13) 由于“主观的”极易被误解为“不客观的”或“不真实的”，笔者试以证据之“主体性”的术语来表示证据之“主观特性”。鉴于“主观的”和“客观的”术语尚不能完整而确切地反映认识活动的结构中更为复杂的区别或关系，拙文《论作为归责理论的犯罪构成理论》并试图引进“主位的”和“客位的”这两个术语。(14) 不论是“思想的”或“行为的”，还是“主位的”或“客位的”，一切证据都含有认识主体的主体性。不言而喻，主体认识到的或主体提供的东西，未必是不客观、不真实的，但是，其客观性、确实性无疑是可质疑的。

　　陈瑞华教授认为：“刑事诉讼中证据的形成一般经历三个基本的阶段：一是‘客观证据’阶段。案件发生后一般会对自然界和人类社会带来一系列变化，形成一些痕迹、物品，并会给某些人带来一些主观方面的印象。这些证据事实还处于‘客观存在’的状态，尚未进入人的主观视野，没有为人们所认识。二是‘主观证据’阶段。这时，案件的原始证据事实已经为人们所认识，并以法定的证据形式被收集起来。三是‘定案根据’阶段。事实裁判者对收集起来的证据材料进行全面审查，将那些‘查证属实’的证据材料，采纳为定案的根据，并以此为根据对被告人的刑事责任问题作出最终的裁判。”(15)

　　笔者觉得，该“三阶段说”之似是而非，就在于：假如特定法益侵害或客观不法的事实尚未进入人的主观视野，或者，假如没有公民、单位的报案、控告或者举报，“案件”都不可能发生，而刑事案件的发生（立案），并不意味着犯罪必定客观存在，因而必定存在着犯罪的“客观证据”。因此，只有当存在着“客观犯罪”阶段时，方存在“客观证据”阶段。然而，犯罪却并不或不总是表现为一个既存的、有待人们去发现或认识的客观事实，在侦查或追诉程序上，“某甲实施了犯罪行为”，或者，“杀害某乙的凶手是某甲”，都还只是根据已有证据作出的一个理性的假设，相应地，存在着未被掌握的犯罪证据，也只是追诉主体根据既得证据作出的一种理性的推测或假设罢了。因此，任何调查取证都是诉讼主体在有罪或无罪假设的认识框架中进行的合目的的活动，证据始终是一个“被认识到了的事实”，所谓“客观证据”不过是推测到了的证据而已。尽管根据事物之间的必然联系，当有事实A存在时，一般就可以推测到事实B的存在，但是，事物的多样性及其关系的错综复杂性决定了，这种推测仍然是可错的。因此，不论是追诉方还是辩护方，认为有罪或者无罪的证据事实必定客观存在，都不是理性的态度。

　　由于证据并不是与事实的提供者和收集者的认识与行为无关的“自在之物”，而是被诉讼主体意识到的或“发现”了的“为我之物”，证据就是一种可能受诉讼主体的诉讼目的、认识框架或前见等主观因素“污染”的事实。因此，证据这一被诉讼主体认识到的或“发现”了的事实是否具有客观性，并非一个本体论或存在论的问题，亦即不是一个与案件事实相关的事实本身是否具有不以人的意志为转移的客观性的问题，而是一个认识论问题，亦即诉讼主体对与案件事实相关的事实的反映或“发现”的认识和行为是否具有客观性的问题。

　　《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”据此，诉讼主体提供的证明材料是否具有证据资格，与证据是否具有可采性，不是同一的问题。一件证明材料要取得证据资格，取决于：（1）该证明材料必须是为解决刑事诉讼的事实问题的事实材料，而不是法律和伦理的规范或原理；（2 ）该证明材料须具有证明案件真实情况的证明性，亦即与待证的案件事实具有关联性。然证据是否可采，亦即是否可以作为定案的根据，则取决于证据是否真实可靠，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据，亦即具有可采性。

　　一件证明材料如不具有证据资格，当然就不具有作为定案根据的资格，但是，具有证据资格的证明材料，并不当然具有可采性或定案根据的资格。证据可能因欠缺客观性或真实性而被排除，也可能因证据的取得方式非法而被排除，也可能因法律或政策上的其他理由而被排除。因此，证据资格或证据资格符合性，与证据的可采性不是同一概念，证据的审查判断，应当包括两个步骤：（1 ）证据资格符合性判断；（2）证据的可采性判断。

　　将证据资格与证据的可采性相区分，并将证据的客观性、合法性界定为证据的可采性要件，主要基于这样的考虑：证据概念或证据属性理论只解决什么是证据的问题，而一物是什么，乃是由该物之区别于他物的特殊性质决定的。如事实性是证据与法律或伦理的原理相区别之质的规定性；证明性或关联性则是证据之区别于其他事实之质的规定性。然客观性之有无，则仅为一认识对象之真假之判断问题，而一物是什么，与该物是否真实存在，并不是同一种类的问题。某一事实是不是证据，仅仅取决于该事实是否对待证的案件事实具有证明性，而一个被判断的事实是否客观存在，这个问题所要解决的，并非该事实是不是证据，而是证据是不是虚构的乃至伪造的，或者是否掺入了某种主观的、虚假的成分，亦即证据是否可以采信。如果客观性是一物之成为证据的本质属性，那么，不客观或不属实的就不是证据。可是这样一来，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，这一法律规定就仿佛自相矛盾了。

　　如前所述，对犯罪事实的存在具有证明性或关联性的事实只有被意识到，并被犯罪追诉主体自觉收集和用于指控犯罪的诉讼活动，该具有证明性或关联性的事实才是证据，即刑事证据乃是由当事人、证人、鉴定人等主体所提供、由侦查人员自觉收集的事实。如果我们将证据事实视为一种案件信息，那么，所谓信息的客观性，实际上是指信息采集者或提供者对事实的认识及其支配的行为的客观性。不言而喻，信息采集者或提供者对事实的认识及其支配的行为不仅在客观上是可错的，且基于某种利害关系而故意虚构事实、伪造证据也是可能的。因此，任何人提供的证据，在未经司法认证之前，都是可质疑的，只有经过法定程序“查证属实”的证据，才是作为“定案的根据”的证据，即司法上可采用的证据。

　　因此，如同客观性不是犯罪概念之质的规定性，客观性也不是证据概念之质的规定性。具体来说，公诉人指控的事实，首先必须是构成犯罪的事实，如果指控的事实本身就不构成犯罪，所指控的事实是否真实存在就是一个没有诉讼意义的问题。同理，控辩双方用于证明其主张之真实性的材料，也首先必须是证据或具有证据资格，假设控方或辩方向法庭提交的事实材料本身就不具有证明性，如与要证的案件事实没有关联性，那么，所提交的事实材料是否具有客观性的问题就同样是没有意义的。如果所提交的事实材料具有证据资格，那么，证据是否具有客观性或可采性，则是法庭质证、认证程序所要解决的问题。

　　值得讨论的是，一些学者虽然正确地指出，“不属实者非证据的观点无法成立”，但是，由于没有把作为证据的“事实”纳入刑事诉讼的“事实问题”的范畴来理解和解释，且没有将证据事实理解和解释为被诉讼主体意识到的或“发现”的事实，因而是真实性或确实性有待查证的事实，而是将“证明案件真实情况的一切事实”之“事实”，作“属实”或“属实的事实”的理解。所以在这些学者看来，“证据是证明案件真实情况的事实”与“不属实者非证据”不过是同一个意思的不同表述。如果这样来理解“事实”的概念，那么《刑事诉讼法》第42条规定就真的是自相矛盾了，因为，既然证据是“事实”，那就无须“查证属实”。(16)

　　笔者认为，尽管由于自然语言的不精确性或多义性，“事实”一词在某些语境下的确是指“真实”、“属实”的意思，但是，事实与真实、属实概念的区别应当说仍然是清楚的。如前所述，在法律的理论与实践中，事实问题的对称乃是法律问题。而“事实问题”之“事实”，乃是一个“存在”或“事物”的概念，且“存在”或“事物”是具体的，如一个人、一个事件、一件物品、一种印象等等。举例来说，“某日某时，犯罪嫌疑人某甲是否到过某地”，就是一个刑事案件的事实问题，判断事实问题的根据，显然只能是诸如某乙在某日某时看见某甲到过某地，或者，侦查人员在某地采集到某甲的脚印、指纹等具体事实。而“真实”、“属实”并非反映具体事物的概念，而是反映具体事实或事物的认识者之认识的一种属性的概念。人对存在或事物的认识不仅未必客观真实，且一个常识性的事实是，人们并不是为了认识而认识，可以证明案件真实情况的事实或事物一经被认识或发现，人们就不仅可以利用它来达到诉讼目的，而且有可能改变它，乃至毁灭它。所以，证据这种由人所提供和收集的事实或事物，就有一个真实或属实与否的问题。由于“真实性”这种抽象属性本身并不能证明什么，因此，真实性并非一物之成为证据之质的规定性，而是决定证据可采与否之法律要件。

　　如果我们对《刑事诉讼法》第42条规定所称的“案件的真实情况”作刑事案件的事实问题的理解，那么，对于“证据必须是事实”的命题，就应当作“证据不能是法律的或伦理的规范或原理”的理解，而不是作“不属实者非证据”的理解。否认证据是事实，并把证据“中性”地定义为“证明的根据”，那就不仅有可能导致将法规范当作证据的谬误（因为证明行为的违法性显然需要提供法律的根据），而且有可能导致证据之真实性或客观性不可查证之不可知论或相对主义之谬误。

　　刑事诉讼的事实证明乃是一种科学证明，故证据这一具有主体性的事实之本质特征，不是在于其必须具有客观性或真实性，而在于证据必须是可知的经验事实，即证据的客观性或真实性必须是可查证或检验的。假设某甲证明说，“我看见一个外星人杀死了某乙”，尽管该陈述也是一个事实陈述，然而却是一个其真实性无法检验或证明的陈述，因而也就不具有证据资格。因此，“证据必须是事实”的命题，恰恰不是意味着“不属实者非证据”，而是意味着证据必须具有经验性或可检验性，因为，只有当主体提供的是一个经验事实时，其真实性或确实性才是可检验的。这也意味着，所谓查证属实的证据，在现实性上只能是经受住了法庭质证、认证程序检验的证据，一定的证据事实只要经受住了这种检验，它就具有了法律上的真实性或确实性，因而也就具有了证明案件真实情况之法律上的证明力。

　　因此，在笔者看来，传统证据理论的根本性缺陷在于：其未能将证据概念或证据资格符合性与证据的可采性加以区分。一个证明案件真实情况的事实陈述未必客观真实，这个陈述却仍然是证据，亦即一物是不是证据的判断与客观性或确实性的概念无关，然而法官对证据的采纳却必须经过查证属实。而证据资格符合性判断（关联性判断）与证据的可采性判断（客观性判断）之实质性区别乃在于：（1 ）关联性判断的对象是事实或事实与事实之间的关系或联系，客观性判断的对象却是事实提供者或采集者的认识与行为。证人提供的事实与待证的案件事实之间是否具有关联性，只需借助众所周知的逻辑或一般的经验，即可作出正确的判断。但证人证言是否具有客观性，却必须借助诸如证人是否具有作证的能力、证人是否系案件的利害关系人、是否受到来自外部的不当压力等等相关事实，方能加以判断。（2 ）关联性问题仅仅是一个事实问题，即事实与事实之间的关系或联系问题。而主体提供的事实或信息是否具有客观性，则是一个主客体关系问题，即人（事实的认识者）与事实（存在）的认识关系问题，以“我看见张三杀死了李四”的证言为例，该证言的客观性问题，乃是一个由证人与杀人事实之间的认识关系问题。而法律只是规制人的有意识的社会行为的规范或准则，法律不能干预事实与事实之间的联系或关系，如法律不能规定事实A与事实B之间必须具有关联性，判断关联性之有无，也无任何法律标准。(17) 但是，法律却可以干预人与事实之间的主客体关系或认识关系，为了保证证据的客观性或确实性，作证、取证和认证的诉讼行为就必须受到法律的规制，证据（事实）的提供者必须依法客观、如实地提供证据（事实），虚构事实、伪造证据乃是严重的违法行为。

　　因此，证据资格符合性（关联性）判断的对象仅仅是事实或事实与事实之间的关系，而证据的可采性或客观性判断的对象则的证据提供者和收集者的认识和行为；一件事实材料是否与要证事实存在关联性，仅仅是一个事实问题，然一项证据是否客观真实，则不仅是一个事实问题，同时是对作证、取证和认证的诉讼行为是否合法的法律评价问题。这就引导出了理论上存在分歧的另一重要问题：证据的可采性是指证据的客观性，还是指证据的合法性？可采性问题究竟是一个事实问题，还是法律问题？

　　鉴于设置严格的作证、取证、认证程序，根本的目的，是为了保证证据的客观性或可靠性，因而证据是否客观真实，与作证、取证和认证的诉讼行为是否符合证据法规则在本质上是一致或重合的，且缺乏客观性的一切证据必然被排除，然而缺乏合法性的证据却并不必然被排除，笔者认为，证据的可采性，原则上应是证据的客观性或确实性。而证据的客观性与案件的真实情况一样，是一个应以相关事实来加以证明或检验的事实问题。

　　如前所述，案件的真实情况是不以人们的主观意志为转移的客观存在，被告人有罪还是无罪的事实并不因证据是否灭失为转移，但是，我们对案件的真实情况的认识，却以证据是否灭失为转移，没有证据，就无法对案件的真实情况究竟是什么进行令人信服的证明和作出客观的判断。证据的客观性或真实性，同样需要根据相关的事实来加以检验和认定，如果据以认定证据客观性的相关事实已经灭失，我们就无法对既得证据的真伪作出客观的判断。举例来说，刑讯逼供所消灭的，并非犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性，而是口供真实性的认定根据——任意性或自愿性，而提供一个其真实性无从判断的证据，等于提供一个莫须有的证据。

　　当然，非法口供排除规则等证据规则是法律，作为法学理论，可采性理论总是力图将法律对证据真实性的概括要求，具体化、形式化为一整套公认的、可操作的、限制自由裁量权的司法判断规则。但是，证据的客观性不可能完全形式化或标准化，证据的客观性判断也不可能是如犯罪构成符合性判断那样的法律判断，而是事实判断与法律判断、形式判断与实质判断的统一。因此，证据客观与否，并非只是一个证据是否符合证据法规则的法律评价问题，判断证据的客观性，与判断案件的事实真相遵循相同的基本原则——证据裁判原则。

　　但是，顾名思义，所谓证据的可采性，也就是证据被法律容许作为定案的根据的性质。因此，实质性问题在于：证据应满足什么条件时，方才具有可采性？根据我国法律，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。据此，证据的可采性，按其内容而言，亦即证据的客观性或确实性。狭义的非法证据，仅指以非法的方法取得的证据。很显然，只有在违法取证行为并未消灭可以证明证据客观性的事实根据，因而证据的客观性仍然是可以证明的情况下，该非法证据才有可能被采用。也只有当违法行为实质影响了证据的客观性时，方阻却证据的可采性。如刑讯逼供消灭了口供的合法性，同时也消灭了可以证明口供真实性的根据，所以该非法口供当然被排除。

　　刑事诉讼法并不只是刑事证据法，“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”，这一刑诉法规范之保护目的或保护的客体，显然是人权，而不是证据的客观性，禁止以刑讯逼供等非法的方法取证，目的也并不仅仅是为了保障证据的客观性或真实性。然而，证据的采纳和排除却并非一项违法制裁措施或人权保障措施，判断证据是否具有可采性的基准仍然是证据的客观性。因此，我国《刑事诉讼法》第42条对刑事证据的性质、功能及其可采性的原则界定是正确的。如同犯罪构成符合的，就是应负刑事责任的，但也存在着刑事责任豁免的例外，证据只要经过查证属实，原则上就可以作为定案的根据。尽管证据的采纳与排除，有时表现为一种在相互冲突的价值性之间进行的两难选择，但总体来看，基于维护合法性价值、程序价值或者其他公益的考虑而排除可采证据，仍然应当视为一种例外。

　　① 科学认识与法律评价具有质的区别：科学认识是对未知事实的探究。科学认识的基本形式或方法是：提出假设——收集证据对假设的真实性或真理性进行证明或检验。而法律评价则是依据既定的行为准则或评价标准对已知的行为事实是否合乎该标准的评判。科学认识是价值无涉的，而法律评价则含有价值成分。尽管在现代社会，法律规范大量地表现为价值无涉的技术性规范，但总体来看，法律评价的标准（如罪与非罪的评价标准）本质上是一种价值标准。由于法律以“事实”为评价客体，广义的“法学认识论”应为科学认识论与规范评价论的辩证统一。

　　③ 根据我国刑法的规定，故意和过失的罪过并非价值无涉的心理事实，行为人对自己行为的违法性认识或危害性认识，乃是犯罪故意和过失不可或缺的要素。问题只在于，如何认定违法性认识这一事实之存在与否？不言而喻，无论是行为人（当局者），还是司法者（旁观者），一切法评价都以行为事实为评价客体，只有对行为事实有认识，方有可能对该行为事实合法与否作出评价。故规范评价能力是以事实认识能力为基础的，且道德和法的意识这种“实践知识”和“实践理性”，如同思维的逻辑和语言的语法一样，乃是一种个人在社会化的过程中或社会生活的实践中潜移默化地习得的知识和能力，有如一个言语者或思想者如受到说话语无伦次，观点自相矛盾的责难，不能以不知语法逻辑来辩解，一个行为者如果知道自己在做什么，那么，对于其所作所为违法的指控，同样很难以不知行为的违法性来辩解。因此，在行为人具有刑事责任能力的前提下，规范评价之正确与错误，总是表现为事实认识之正确与错误的一种结果。尽管在现代社会，由于法定犯的激增，“不知法律不赦”的原则在司法实践中业已确立了若干例外，但是很显然，“不知法”或“不可能知法”，这个事实同样必须由相关的事实来加以证明。

　　⑦ 对于德文的“犯罪”一词，我国台湾学者柯耀程教授做了这样的注释：“在定义及用词上，一般所称犯罪者，德文以‘Verbrechen’称之。但该字由于其不明确的概念和范围，在刑法上已渐渐不用，而以‘Straftat’代之。如从字义上来看，以‘Straftat’来称刑法上所称之犯罪，较为妥当，盖该字所表示者，有‘刑罚事实’之意，更能将刑法对于行为评价的关系，从字义上即能明确标示出来。”参见柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

　　(14) 人类学者马文·哈里斯（Marvin Harris）从语言学中“挪用”了这两个术语，将其运用于文化人类学研究。所谓“主位的”观点，也就是参与者或当事人的观点，所谓“客位的”观点，也就是旁观者或观察者的观点。哈里斯这样写道：“我想下述例子表明了主位知识和客位知识之间的差别的无比重要性。在印度南部喀拉拉邦的特里凡得琅地区，我访问了农民，问他们自家牛的死因问题。每个农民都坚持说他决不会故意缩短任何一头牲畜的生命，不会杀死它们或让它们饿死。每一个农民都强烈地肯定了印度教不准屠杀家牛的规定的合法性。然而时过不久，从我收集的牲畜繁殖记载来看，很明显，小公牛的死亡率比小母牛死亡率高出近一倍。……这种情况下的主位研究结果是谁也没有故意或乐意缩短牛的生命。人们反复告诉我说，每一头牛不论它是什么性别都有权生存。但是这种情况下的客位研究结果是，用优先杀公牛的方法，有系统地调整牛的性比率，以适应于当地生态和经济的需要。”参见［美］马文·哈里斯著：《文化唯物主义》，张海洋、王曼萍译，华夏出版社1989年版，第37～38页。与之相类似的是，在刑事诉讼中，司法人员通过主位操作的方法（如讯问犯罪嫌疑人、被告人）获得的主位证据（供述和辩解），与通过客位操作方法获得的客位证据（如物证）往往也是矛盾的，至于哪一种证据更客观或真实，却是另外的问题。

　　(17) 美国著名法学家塞耶（James Thayer）对证据法所下的定义是：“影响对事实问题进行司法调查的一系列规则和原则。”他认为，除了协助挑选推理过程所依据的事实材料之外，这些规则和原则并不调整推理过程本身，而且“禁止采纳无关联证据”的原则并非证据制度合理化的前提。法律并未规定任何关联性的审查标准，而是将其归诸于众所周知的逻辑和一般经验。参见郭志媛著：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第13～14页。