王利荣
非法经营罪是指行为人违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于这个刑法修定后出现的新罪名，我们并不陌生。非法经营罪从原投机倒把罪名衍生而来，它带有原罪名所固有的法律特征。但现实的社会经济生活十分复杂，国家有关市场管理的政策法律处于不断变化之中，非法经营罪不像传统刑法中的自然犯罪那样，具有较为确定的内涵，刑法还不能详尽列举非法经营犯罪行为的若干方式，这就会使其形成新的“口袋罪”现象。而本罪又是经济刑法中的常用罪名，它的准确认定无疑具有积极、现实的意义。
一、非法经营罪的基本构成要件
1 ．本罪侵犯的客体是国家对市场经营的管理制度。市场经济的运行是一个相当复杂的过程，要使各个环节协调运行，离不开国家对市场经营行为的有效控制。基于国民经济发展和社会公共利益的需要，国家建立了专营、专卖制度和经营许可制度，对一些重要商品的生产、经营以及生产所需原材料、机械设备供应等实施统一管理，或指定的专门部门经营。同时采取各种经营许可制度，规范市场主体的经营行为。另一方面，在竞争激烈的市场经济条件下，市场主体受利益趋动，为牟取暴利，往往不顾市场运行的基本规则，违反国家有关法律与政策，非法从事经营活动，刑法对这类行为负有惩戒责任。但值得注意的是，由于国家经济政策的变化，非法经营罪的认定具有较大的可变性。如何准确把握对这种犯罪的处罚力度，需要执法者对国家经济政策的宏观走向和微观变化，都有清醒的认识。
2 ．自然人、单位等都可能成为该罪主体。但随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度加快，单位凭借自身的资信、财力、信息和传统经营优势，非法进行经济活动的现象，将出现较大幅度的攀升趋势。
3 ．行为人主观上表现为故意，并且一般具有营利目的。经济活动本身就是各种利益趋动的结果，行为人没有牟利目的，是不会进人经营活动的。牟利是正常心理，但君子爱财，取之有道。行为人如果明知或应当知道自己行为属非法而为之，就足以认定他具备了该罪的主观要件。判断行为人是否确知或应知自己的行为性质，一般可以根据行为人的经营经验、认知能力、行业常识、文化素质等多方面进行综合判断，同时行为人是否因同样行为受过行政处罚，其经营商品是否属众所周知的专卖品，是否有其他确凿证据表明行为人对国家经营管理法规有系统了解等等，都能帮助我们分析行为人的主观心态。
4 ．客观方面要件（见下文）
二、非法经营罪的行为特征
非法经营罪客观方面的特征本是该罪构成要件不可分割的部分。这里为准确把握该罪在客观要件上的重点内容，特单独进行讨论。
由于国家关于市场经营的法规，涉及面极广，非法经营的犯罪现象纷呈复杂，刑法不可能全面详定该罪罪状。所以刑法第 225 条对犯罪行为做了高度概括处理：行为人违反国家规定，进行非法经营活动，并且情节严重，即为该罪的行为特征，并由此概略性列举以下具体行为：
1 ．未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。在我国，国家根据经济发展和社会长远发展需要，对一部分影响国计民生的重要物质如食盐、化肥、烟草、贵重金属等实行专卖、专营，禁止民间自由买卖。如根据中华人民共和国烟草专卖法规定，国家对各种烟草制品、原材料、辅助性材料、制烟专用机械等生产、销售、进出口等，依法实行专卖管理，并实施烟草专卖许可证制度。另外对一些重要商品如种子、煤炭等，实行限制性经营。行为人只要未经许可，收购、储存、运输、加工、批发、零售这类商品，情节严重的，都应承担相应的刑事责任。
2 ．买卖进出口许可征、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。实行许可证制度是国家对经济生活进行宏观调控的重要手段，它能保证具有市场开发和发展能力的单位、个人，顺利进人市场，合理利用和分配有限资源。我国目前经营许可证制度主要包括：进出口许可证、各种企业经营许可证、专利商标许可证、有关医药卫生和文化出版的许可证、有关公共安全和公共秩序的许可证、有关自然资源和生态环境保护的许可证制度等等。
在经济活动中，以最小成本追求更大利润，往往趋使市场主体采取更隐密的犯罪方式，来降低非法经营可能带来的风险，并为自己从事相关业务创造更有利的条件。如一些不具备经营资格的主体，宁愿用出巨资购买各种经营许可证，获取国家重要自然资源、土地等开采资格，或重要行业的经营权，一些具有主体单位、个人，也乐得把这些相关证明文件作为生财之道。这一现象如果不予禁止，必然严重影响市场经济的有序运行，造成对自然资源的破坏，断送社会的长远发展。为此，刑法在众多非法经营现象中，将其列为明确打击对象。只要非法买卖上述许可证和批准文件，就构成非法经营行为。
3 ．其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。刑法的这种技术处理显然是为自己的灵便适用留下的余地。它表明只要是严重扰乱市场秩序的非法经营行为，刑法未对其另做独立罪状和法定刑规定的，都在本罪的具体罪状包容范围。这一规定在刑法颁行近两年后已验证了它的好处。目前最高人民法院有关司法解释，把从事非法出版活动的部分犯罪行为，归入非法经营罪认定和处罚，就是借助于这一概括性规定。而在此之前，最高人民法院还针对一些在承兑外汇业务银行和中国外汇交易中心以外买卖外汇，扰乱金融市场的犯罪行为，明确规定运用该条款为执法依据，及时抑制了这种犯罪的抬头趋势。
三、非法经营罪的认定、处罚中的情节问题
非法经营罪是刑法修定后的新罪名，其具体情节还有待法律明细规定。而非法经营罪与一般非法经营行为的界限，关键在于情节是否严重，对情节的不同认识往往会引发司法争议，造成执法不便。同时决定对非法经营罪适用的档次刑，也在于情节程度。如情节严重的，处 5 年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金；情节特别严重的，处 5 年以上有期徒刑，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金或者没收财产。可见情节的认定是执法中的难点、要点之一。
就经济犯罪而言，情节的主要内容无外是犯罪数额。同样，决定对非法经营行为定罪与否的主要标准也是数额，数额较大就可以视为情节严重。但是在刑法的具体操作中，确定非法经营行为所涉及的数额，须澄清两方面的内容：
第一，犯罪数额究竟是指行为人非法经营数额，还是非法获利数额？在司法实践中做法不一，法律也通常给予人们两个标准，如在处罚非法买卖外汇的有关司法解释中，买卖外汇二十万美元以上，违法所得 5 万元人民币以上的，定为非法经营罪。在一个数额不明的情况下，另外一个标准，显然有利于执法选择。但有时并非如此，如在打击非法出版物的有关司法解释中，规定个人从事非法出版活动的，经营数额 5 万至 10 万，违法所得 2 万至 3 万的，视为情节严重，经营数额为 15 万至 30 万，违法所得 5 万至 10 万的，属情节特别严重。那么在现实生活中，有人违法经营数额达 8 万，而违法所得已逾 5 万的，又该适用那一档次刑？显然法律再次陷人了被动。本文认为，在认定非法经营罪时，应首先考虑非法经营的数额，所谓经营数额是指定价数额 x 经营数量所得的数额，在无定价可供参考时，按实际售价计算。非法经营数额通常比违法所得更容易认定。并同样可以在一定程度反映行为人的非法经营规模，以及对社会造成危害的大小。
第二，犯罪数额应否规定具体标准。目前生产伪劣产品等犯罪认定都有数额标准，认定非法经营国家专卖、专营的犯罪有关数额从理论上是可行的。并便于执法操作。当然，数额又不是唯一的情节内容。如在买卖许可证活动中，经营数额显然不足以反映其社会危害程度。即使在其他非法经营活动中，数额不是唯一的定罪标准。如根据司法解释，从事非法出版活动，数额接近定罪起点，两年内曾因同样行为受到行政处罚两次以上，或社会影响恶劣的，可定为非法经营罪。另外根据司法实践经验，犯罪人作案的时间、对象、方式都能反映出其主观恶性和社会危害性，如组成犯罪集团进行非法经营活动；抗拒检查，围攻殴打管理人员；销毁证据，利用职权等影响极坏的，都属情节严重。对于其中程度更重的，可归人情节特别严重。适用相应刑格。
四、非法经营罪与相关犯罪的区别
非法经营行为涵义很广，一切违反国家法律，非法从事经济活动的行为，都有非法经营性质。所以对非法经营罪的准确认定，须系统了解刑法规定的有关严重扰乱社会经济秩序的若干罪名，甄别法条竞合情况。根据刑法规定，强迫交易罪、假冒商标罪、倒卖车船票罪、走私罪、非法生产买卖警用装备罪、生产和销售伪劣产品罪等等，都具有非法经营特征和严重扰乱市场秩序的危害后果，但当刑法对某种具体的非法经营行为规定了独立罪名和法定刑时，我们应适用相关罪名，而不再适用非法经营罪的处罚条款。所以在考虑适用非法经营罪的条款时，首先得排除适用其他刑法条文的可能性。
具体地说，在非法经营活动中，特定的犯罪故意、犯罪对象决定着不同的定罪。比如行为人从事非法出版活动，可能会触及多个罪名， 1 ．行为人明知非法出版物内容旨在煽动分裂国家，予以出版、印刷、复制、发行、传播的，定煽动分裂国家罪。 2 . 以营利为目的，未经著作人许可，复制发行或销售其文字、音乐、影视作品、软件等行为的，定侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。 3 ．制作、复制、出版淫秽物品的，按刑法第 363 条定罪。 4 ．非法出版其他出版物，或非法从事出版业务，情节重的，才可定为非法经营罪。可见我们对相关法律规定须有全面认识。
此外，非法经营罪与走私罪的处理在特定情况下容易混淆。应当说行为人完成走私犯罪，除组织货源、运输人境外，还需要建立国内销售渠道。那么对后一行为如何定性？根据法律规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品或其他走私物品，数额较大的，定走私罪；在内海收购、贩卖国家禁止或限制进出口物品的，定走私罪。在境内销售明知是走私物品，情节严重的，则定为非法经营罪。
（作者系西南政法大学法学院教授）
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