陈兴良
在世界刑法史上，刑罚改革是一条基本的线索，正是通过刑罚改革使刑法适应社会的发展。在这个意义上说，世界刑法史就是一部刑罚改革的历史：刑罚改革是世界刑法史的主旋律。我国目前正处于社会发展的一个转折点上，和谐社会的社会发展目标之确立，为刑罚改革提供了动力与方向。为此，刑罚改革势在必行。本文根据我对刑罚制度的长期关注与研究，就我国刑罚改革的基本思路略抒己见，就教于同道。
一、刑事政策的适当调整
刑事政策是刑法的指导思想，刑罚改革必然以刑事政策的调整为前提与先导。我国的刑事政策有一个从惩办与宽大相结合到严打的转变过程。在1983年严打以前，我国官方正式承认的刑事政策是惩办与宽大相结合，至于在司法实践中落实到什么程度那是另外一个问题。我国1979年刑法第1条明确地将惩办与宽大相结合的刑事政策作为刑法制定根据载入刑法，从而使惩办与宽大相结合刑事政策获得了法律的认可。但从1983年严打以后，刑事立法与刑事司法发生了重大逆转，对犯罪(包括治安犯罪与经济犯罪)的严厉惩治成为刑法的首要使命。我国虽然没有明确地宣布放弃惩办与宽大相结合的刑事政策，但严打已经取代惩办与宽大相结合的刑事政策，成为实际上的刑法指导思想，这是一个不争的事实。及至1997年刑法修订，将刑法第1条关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定予以删除，正式完成了从惩办与宽大相结合刑事政策到严打刑事政策在法律上的转变。严打刑事政策的提出，有其深刻的社会背景，也存在当时历史条件下的合理性，对我国社会治安的稳定曾经发挥过重要作用。但是，严打刑事政策本身存在一些负面的效应也是无可否认的，并且这种负面效应随着时间的推迟而日益彰显，我认为，严打不能成为建设和谐社会的有效途径。因此，在和谐社会的建设目标确立以后，我们应当对达致这一目标的社会治理手段，包括刑事手段的合理性与正当性进行深刻的反思。严打刑事政策的负面效益主要反映在以下几个方面：一是严打与法治之间存在一定的紧张关系。严打虽然号称“依法从重从快”，但在实际运作中，由于严打以运动式、战役式的大规模的急风暴雨式的方式推进，不可避免地对法治造成冲突，在强调打击犯罪的同时忽略了人权保障，这与法治的精神是背道而驰的。自严打开始，打击不力就成为一把悬在法院头上的达摩克利斯之剑，或者是一个紧箍咒，使法官在定罪上，宁有勿无；在量刑上，宁重勿轻。二是严打导致社会对重刑的依赖，使我国刑罚迅速趋重。在1983年严打以后，在刑事立法上通过颁布单行刑法，使死刑罪名从1979年刑法的28个增加到1997年刑法的68个，增幅达三分之二左右。随着死刑罪名的增加，各种常见罪的刑罚普遍趋重。在刑事司法上虽然是在法定刑幅度内从重，但由于水涨船高的趋重效应的作用，实际判处的刑罚普遍加重，顶格判处的做法盛行，一定时间内缓刑及非监禁刑的弃用，都说明了这一点。由于严打能够在短时期内取得社会治安的暂时稳定，因而我国社会治安形成了对严打的严重依赖，重打轻防，甚至以打代防，严打取代了日常的社会治安管理以及对犯罪的防范。三是严打使刑罚效益发生贬值，过重的刑罚甚至成为犯罪的制造者。刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定的限度，会发生边际效益递减。严打也是如此，1983年第一轮严打，短期效应明显，使犯罪率大幅下降，但这种效应保持不到5年，到1988年以后严重犯罪反而以前所未有的速度持续增长。1996年发动第二轮严打，距离第一轮严打13年，但效果明显不如1983年严打，因而在2001年又不能不发动第三轮严打。第三轮严打距离第二轮严打只有5年时间，即使严打密度加大，也不能提高严打的效益，这种严打效益递减的趋势是十分明显的。实践已经证明，严打并非长治久安之道，而只是扬汤止沸之举，在一定犯罪态势下不可不用但又不可久用。
基于以上对严打刑事政策的反思，我认为我国应当回归惩办与宽大相结合刑事政策。当然，考虑到惩办与宽大相结合的命题存在一定的局限性，其传统的内容诸如坦白从宽、抗拒从严等与法治精神存在一定冲突，因而我主张采用宽严相济刑事政策的命题，既能保留惩办与宽大相结合刑事政策的精髓，又能与国际上的轻轻重重两极化刑事政策暗合，更富于时代精神。宽严相济刑事政策不同于严打，严打是一味地从重，而宽严相济则对犯罪区分重与轻，重者严而轻者宽；重其重者，轻其轻者。由此可见，宽严相济刑事政策既不是一味从重，也不是一味从轻，而是把重的一手与轻的一手结合起来，从而发挥刑法遏制犯罪的更佳效果。
二、刑罚结构的合理设置
刑罚结构是刑罚方式的组合(配置)形式。刑罚改革，首先意味着刑罚结构的某种调整。从刑罚史的角度观察，存在以下四种刑罚结构：一是以肉刑、死刑为中心的刑罚结构：二是以死刑、自由刑为中心的刑罚结构：三是以自由刑为中心的刑罚结构；四是以财产刑为中心的刑罚结构。这种刑罚结构呈现出一个刑罚趋轻的发展态势，也是刑罚演变的轨迹。刑罚结构是与一定的社会形态相关联的，刑罚轻重是与社会文明程度成反比例的，因为刑罚本身是一种社会治理成本，因而只有在社会治理能力达到一定水平以后才能降低对刑罚的依赖，从而为轻刑化创造条件．就此而言，刑罚结构并非一个单纯的刑法问题，实际上是一个社会问题，非从社会角度观察不能得出正确结论。
我国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心的，从世界范围内来看属于一个重刑结构，甚至是一个超重刑结构。这一刑罚结构的不合理性不仅仅在于过重的刑罚设置，尤其是过多的死刑罪名；而在于我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻：一死一生，轻重悬殊，从而极大地妨碍了刑罚功能的正常发挥。所谓死刑过重，是指我国在刑法上规定的死刑罪名过多，在司法上适用死刑过滥，从而使我国刑法成为一部重刑法典。如前所述，我国刑法中有68个死刑罪名，占我国刑法总罪名的七分之一，即七个罪名中就有一个死刑罪名。在我国司法实践中死刑广泛适用，尽管每年执行死刑人数保密，但死刑执行人数位居世界第一，甚至大大超过世界其他国家的死刑执行人数，这也是无可否认的事实，此谓死刑过重。与此形成鲜明对照的是国际上已经形成限制死刑，乃至于废除死刑的潮流。根据截止到2001年的数字，在全世界194个国家中，在法律上废除死刑或者在事实上废除死刑(10年以上没有执行死刑)的国家共有123个，占64％：保留死刑的国家只有71个，占36％。在保留死刑的国家中，死刑执行也受到严格限制。日本从1979年至1994年共执行死刑28人，平均每年2．5人：韩国从1987年至1997年共执行死刑101人，平均每年12．6人。印度从1995年到2004年9年间未执行死刑，2004年9月执行了一起死刑。在保留死刑的国家中，也有相当多的国家已经停止执行死刑，向事实上废除死刑过渡。与国际潮流相比，我国死刑过重不言而喻。相对于死刑过重，我国刑罚结构中存在的另一个问题是生刑过轻。这里的生刑，包括死缓(因为死缓一般不杀)、无期徒刑和有期徒刑。在我国刑法中，死缓相当于有期徒刑14年以上24年以下(不包括判决前羁押的时间)，一般实际关押在18年左右。无期徒刑相当于有期徒刑12年以上22年以下(不包括判决前羁押的时间)，一般实际关押在15年左右；有期徒刑最高为15年，数罪并罚不得超过20年(包括判决前羁押的时间)。由于我国存在减刑、假释制度，15年有期徒刑最低关押7．5年，一般实际关押12年左右；20年有期徒刑最低关押10年，一般实际关押15年左右。我国的生刑即使与美国相比，也是过轻的：美国存在不得假释的终身监禁，而数罪并罚没有最高刑期的限制，实行并科原则，因而总和刑期动辄达到数十年，甚至数百年。美国部分州，例如加州实行“三次打击法”，采用橄榄球“三振出局”的规则：因犯重罪被三次打击的被告人，将受到严厉惩治。在三次打击法下被判决的被告人，将在监狱中度过大幅度累加的刑期，他们所服的刑期将远远超过其他的犯罪人。
为改变上述死刑过重、生刑过轻的刑罚结构，我认为应当在严格限制死刑的前提下，实行重者更重、轻者更轻的刑事政策。
首先是严格限制死刑。我认为中国不可能在短时间内废除死刑，但严格限制死刑是极为必要的，也是切实可行之道。限制死刑可以分为立法上限制与司法上限制两个方面：就立法限制而言，以减少虚置的死刑罪名为主要突破方向，并适当缩并常见罪的死刑罪名。具体方案如下：
1、备而不用的死刑罪名之存废
备而不用的死刑罪名共有21个，包括：(1)背叛国家罪；(2)分裂国家罪； (3)武装叛乱、暴乱罪；(4)投敌叛变罪；(5)间谍罪；(6)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪：(7)资敌罪；(8)破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；(9)故意提供不合格的武器装备、军事设施罪；(10)战时违抗命令罪；(11)隐瞒、谎报军情罪；(12)拒传、假传军令罪；(13)投降罪： (14)战时临阵脱逃罪；(15)阻却执行军事职务罪；(16)军人叛逃罪；(17)为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；(18)战时造谣惑众罪；(19)盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪：(20)非法出卖、转让武器装备罪：(21)战时残害无辜居民、掠夺无辜居民财物罪。在上述死刑罪名中，保留以下5个死刑罪名：(1)背叛国家罪；(2)分裂国家罪；(3)战时违抗命令罪：(4)战时临阵脱逃罪；(5)为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。其余死刑因适用的可能性极小而虚置，均可废除。
2、经济犯罪的死刑之存废
这里的经济犯罪是就广义而言的，包括经济秩序犯罪、财产犯罪和贪污贿赂犯罪。这些犯罪中共有死刑罪名20个。包括：(1)生产、销售假药罪；(2)生产、销售有毒、有害食品罪；(3)走私武器、弹药罪；(4)走私核材料罪；(5)走私假B罪：(6)走私文物罪；(7)走私贵重金属罪；(8)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；(9)走私普通货物、物品罪：(10)伪造货币罪；(11)集资诈骗罪； (12)票据诈骗罪；(13)金融凭证诈骗罪；(14)信用证诈骗罪；(15)虚开增ZS专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；(16)伪造、出售伪造的增ZS专用发票罪；(17)抢劫罪；(18)盗窃罪；(19)贪污罪；(20)受贿罪。在上述死刑罪名中，保留以下2个死刑罪名：(1)贪污罪：(2)受贿罪。经济秩序犯罪的死刑均在废除之列，抢劫罪通过将以杀人为手段的抢劫设置为转化犯，以故意杀人罪论处，从而抢劫罪的死刑也可废除：至于盗窃罪的死刑现已限于盗窃金融机构，数额特别巨大和盗窃珍贵文物，情节严重两种情形。我认为，这两种情形的死刑也可废除。至于贪污罪和受贿罪的死刑，考虑到民众的心理承受能力，尤其是我国目前腐败犯罪现象还十分严重，暂时予以保留。但应当通过司法解释严格限制上述两罪的死刑适用条件，待条件成熟时，再将贪污罪和受贿罪的死刑予以废除．
3、普通刑事犯罪的死刑之存废
这里的普通刑事犯罪，包括公共安全犯罪、人身犯罪和社会管理秩序犯罪。这些犯罪中共有死刑罪名27个，包括：(1)放火罪；(2)决水罪；(3)爆炸罪；(4)投放毒物罪：(5)以危险方法危害公共安全罪；(6)破坏交通工具罪；(7)破坏交通设施罪；(8)破坏电力设备罪；(9)破坏易燃、易爆设备罪；(10)劫持航空器罪：(11)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪J、弹药，爆炸物罪；(12)非法买卖、运输核材料罪：(13)盗窃、抢夺枪J、弹药、爆炸物罪；(14)抢劫枪J、弹药、爆炸物罪：(15)故意杀人罪；(16)故意伤害罪；(17)强J罪；(18)绑架罪；(19)拐卖妇女、儿童罪；(20)传授犯罪方法罪：(21)暴动越狱罪：(22)聚众持械劫狱罪；(23)盗掘古文化遗址、古墓葬罪；(24)盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪；(25)走私、贩卖、运输、制造毒P罪：(26)组织卖淫罪；(27)强迫卖淫罪。在上述死刑罪名中，保留以下死刑罪名：(1)故意杀人罪；(2)走私、贩卖、运输、制造毒P罪。公共安全犯罪中，包括放火、决水、爆炸等，凡故意造成他人死亡的，都以故意杀人罪论处。在经过这样的立法技术处理后，危害公共安全犯罪均不包括故意杀人的内容，因而死刑均可废除。人身犯罪，除故意杀人罪保留死刑以外，其余死刑罪名均可废除。故意伤害罪、拐卖妇女、儿童罪未涉及对被害人生命的故意剥夺，不应保留死刑。强J罪、绑架罪将故意造成他人死亡的内容剔除，以故意杀人罪论处，经过这种立法技术处理以后亦可废除死刑。应当指出：立法技术处理是十分重要的。目前我国刑法中死刑罪名过多，与立法技术有关，即将故意杀人这一最严重的犯罪内容广泛地包含在其他罪名之中，致使其他罪名不得不设置死刑。这种情形的罪名达十多个，采用转化犯的立法方式以后，死刑罪名将大为减少，又不影响对这些严重犯罪的惩处。至于社会秩序犯罪的死刑罪名，除毒P犯罪以外，余者均可废除．
经过以上删减、合并，我国刑法中的死刑罪名将减少至9个，但实际上对刑法惩治力度并无根本性的影响。除立法上限制死刑以外，更为重要的是从司法上限制死刑。过去我们过于依赖对死刑的立法限制，忽视了对死刑的司法限制。实际上，死刑的司法限制是限制死刑的可行之道。例如韩国刑法(包括刑法典和特别刑法)中有100余种可判处死刑的规定，死刑罪名比我国还多，但从1987年至1997年司法上实际执行死刑才101人，可见其对死刑司法限制的力度之大。我国刑法对死刑适用条件规定得较为笼统，例如刑法总则第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里的“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”，都有很大的自由裁量余地。此外，刑法分则对具体犯罪的死刑适用条件规定为“情节特别严重”、“使公私财产遭受重大损失的”、“造成严重后果的”、“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”等。这些概然性规定具有双重效果：若要扩大死刑适用，司法机关可以籍此而大开死刑之门；若要减少死刑适用，司法机关亦可以籍此而关紧死刑之门。关键在于：我们想少杀还是多杀?
其次是重者更重。在严格限制死刑适用的前提下，为使刑罚结构合理，应当加重生刑。具体地说，某些过去判处死刑立即执行的犯罪，现在由于贯彻少杀政策不杀以后，改判死缓或者无期徒刑，为改变生刑过轻的倾向，应当加重死缓和无期徒刑的惩治力度，被判处死缓的，原则上关押终身；个别减刑或者假释的，最低应关押30年以上。被判处无期徒刑的，多数应关押终身；少数减刑或者假释的，最低应关押20年以上。有期徒刑的上限提高到25年，数罪并罚不超过30年。通过加重生刑，从而为死刑的减少适用创造条件。通过减少死刑与加重生刑，—使刑罚威慑力从过去80％依赖死刑，生刑的贡献率只占20％，改变为80％的刑罚威慑力通过生刑获得，死刑的贡献率只占20％，从而减少对死刑的过分依赖，也使我国刑罚结构趋于合理。当然，加重生刑会大幅度地增加监禁成本，在我国目前的经济条件下能否承受这一监禁成本的增加?对这个问题，只有通过轻者更轻来解决。
第三是轻者更轻。在严格限制死刑适用的前提下，在重者更重的同时，还应做到轻者更轻，即对较轻的犯罪，通常是指应处5年以下有期徒刑的犯罪，尽量减少关押，实行非监禁化。在当前社区矫正试点取得初步成效并全面推广以后，将会使非监禁刑的执行走上正轨，从而为非监禁刑的扩大适用创造了条件．
三、刑罚轻缓的理性期待
刑罚结构调整是以现行刑罚威慑保持不变为前提的，通过死刑与生刑、重刑与轻刑的合理配置，使刑罚达到效益的最大化。我认为，随着我国法治文明的进步，对于刑罚的轻缓化是可以期待的。
我国目前的刑罚过重，这是20多年来严打所形成的一种累积效应。现在值得我们思考的是：过重的刑罚难道真的如同我们预期的那样能够获得社会稳定吗?我的回答是否定的。我认为，过重的刑罚恰恰是社会治理不善的不得已的补偿。因为我国税收犯罪有死刑，因而我们用杀人来收税；因为我国金融犯罪有死刑，因而我们用杀人来管钱；因为我国贪污受贿犯罪有死刑，因而我们用杀人来维持廉政；因为我国治安犯罪有死刑，因而我们用杀人来维护治安，凡此种种，都说明杀人过滥，刑罚过重是一种社会管理无能的表现。可悲的是，某些部门的领导并未意识到这一点，扩张犯罪、加重刑罚的呼声不绝于耳：对非医学需要的性别鉴定的犯罪化、对欠薪行为的犯罪化的立法建议时有所闻；对于金融犯罪提高惩治力度，甚至要求增加死刑的立法要求也提上议事日常．经济犯罪以及其他非暴力犯罪，世界各国几乎无一执行死刑的，我国目前如此众多的死刑罪名难道仍不敷用?来自某些部门、某些行业的这些声音恰恰是要为其管理无能推卸责任。如果我们的立法者听从这些建议，使我国刑罚进一步加重，必将祸国殃民，不可不加警惕。刑罚乃国家公器、社会公器，绝不能以个别人或者个别部门的意志为转移。
过重的刑罚不仅不能达到威慑犯罪的目的，而且会适得其反：制造犯罪。因为对公正的渴求是人所共同的，即使是犯罪人也期待着受到公正的惩罚。公正的惩罚使犯罪人能够悔过自新，重新做人。而不公正的惩罚使犯罪人产生对社会的敌视心理，出狱以后疯狂地报复社会。例如鹿宪洲是一名前些年发生在北京的抢劫、杀人案件的犯罪分子，他在1983年严打中因犯罪被判处无期徒刑，吊销北京户口，押送到新疆服刑。在服刑四、五年后，从监狱逃跑。此后，流窜全国各地，先后杀死19人，犯下滔天大罪。在该案审理的最后陈述中，鹿宪洲说了以下这番令人震惊的话：“1983年我犯的只是一个轻罪，却判我无期徒刑，我认为这是不公正的。当时我就想，有朝一日我从监狱里出来，一定要报复社会。如果出狱时年老了，杀不动成年人了，我就到幼儿园去杀小孩。”显然，鹿宪洲正是严打所造就的一名亡命之徒。正如同我们不顾自然规律会受到大自然的报复一样，我们不顾刑罚规律也会受到刑罚的报复。如果说，以上是鹿宪洲作为犯罪人的感受，那么犯罪人的亲属对重刑又是如何感受的呢?前几天我接待了一位北大的退休职员，他儿子23岁，大学毕业后在证券公司工作，因炒股亏损，遂诈骗严盗窃证券公司的顾客资金，其中盗窃数额49万元，大多数已经归还。此案开始由海淀检察院向海淀法院提起公诉，在开庭以后发现应判处无期徒刑以上，又退回检察院，移送上级检察院向中院起诉。关押一年半以后，被判处无期徒刑，上诉被驳回。该老职员(年过60岁)向我诉说程序违法，定性不准，量刑过重，并拿出剪报，同样发生的北京的案件，案情相似却以贪污罪被判刑。我了解案情以后，告诉他根据现行刑法，定罪量刑没有错。至于报上的案例，只能说是他判错了。但该老职员对同案不同判仍然大惑不解，对为什么他儿子判如此之重刑感到大为不满。最后对我说出这样令人震惊的话：“我儿子今年才23岁，等出狱也该40多岁了，那时他还能干什么?出狱后他去杀人放火，我也不会阻拦。”这当然是气话，但也确实在一定程度上反映了犯罪人亲属对重刑的感受。那么，社会公众对重刑又是什么感受呢?因为没有实证调查，也只能举例说明。南京某法院在一所大学法学院开庭审理一起抢劫案。这起案件就发生在该校区，被告人是来自农村的叔侄俩．因来南京多日未找到工作，无钱食宿。在这种情况下产生了抢劫动机，一日傍晚持刀拦劫一名在校园里行走的大学生，大学生只有50元钱给了这两个被告人，遂放其离去。被抢的大学生离开后立即报案，不出一个小时就将两名被告人抓获。本案事实清楚，证据确实充分，当庭宣判其叔有期徒刑6年，其侄有期徒刑5年。大学生旁听以后，都感到量刑过重难以理解，像这样在衣食无着的情况下一时冲动抢劫，且又未伤及人的身体，是否有必要判处如此重的刑罚?这样的判决结果，在我国目前的司法实践中并不为重，这样的判决每天都在生效着。但我们不禁要问：对这种轻微的犯罪果真需要如此重刑吗?这一个判决使一个犯罪人付出丧失自由的代价，也使一个家庭付出丧失劳动力的代价，又能为我们的社会增加什么呢?社会难道不是也要为此付出监禁成本吗?这一切，确实令人深思。在对一个犯罪人判刑的时候，我们不仅要考虑被害人的感受、法律的感受，也要考虑犯罪人及其亲属的感受，更要考虑社会公众的感受。在这些感受之间寻找某种平衡，这才是法官的感受，这种感受才能获得社会认同。过重，当然也包括过轻的刑罚，都对社会有弊无益。
古人云：“刑罚世轻世重”。又云：“治乱世用重典，治平世用轻典”。由此可见，刑之轻重系于世之治乱。我国正在建设和谐社会，和谐社会不能通过压制性手段而建成，而必须通过各种方式解决社会纠纷，刑罚只是不得已而用之的最后手段，并且刑罚必须与犯罪相均衡。我相信，和谐社会的建成之日就是治世的降临之时，刑罚的轻缓化是可以期待的。
（陈兴良系北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长）
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