贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首倡废除、限制死刑的主张以来，死刑存废的理论之争及实践运动就一直没有停止过。最近几年，我国又出现了何时废除死刑之争，即“现在废除论”与“将来废除论”之争。在“将来废除论”学派中，又有学者主张，刑法中挂有死刑条款具有威慑作用，但法官在司法实务中，应当实际上少用、不用死刑条款，使死刑在实际上得到废止。[①]笔者认为，无论学界争论如何，法官必须不折不扣地忠实于法律，这是不争的事实。我国刑法共用47个条文设置了69个挂有死刑的罪名，并且在6个条文中对7个罪名作了“绝对死刑”的规定。即：1、刑法第一百二十一条规定，劫持航空器罪致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑;2、第二百三十九条规定，绑架他人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产;3、第二百四十条第一款规定，拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产;4、第三百一十七条第二款规定，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子、积极参加者，情节特别严重的，处死刑;5、第三百八十三条第一款第（一）项规定，个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产;6、第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。
因此，至少在被告人的行为符合绝对死刑条款规定的情形下，法官是无法避免死刑适用的。本文试就这一法官无可选择的情况下，如何准确理解和适用绝对死刑条款谈点粗浅的看法。
一、绝对死刑条款之阐述
（一）绝对死刑条款的含义及演变
我国刑法对死刑的规定方式有六种。1、处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;2、处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑;3、处无期徒刑或者死刑;4、处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;5、可以判处死刑;6、处死刑。
上述六种规定方式中，第一至四种方式属于死刑选择条款，即对符合该类条款规定条件的，法官可以在死刑、无期徒刑甚至有期徒刑等刑种中选择适用处罚;第五种属于相对死刑条款，即对符合该类条款规定条件的，法官可以选择适用死刑条款，也可以不选择适用死刑条款;第六种方式属于绝对死刑条款，即对符合该类条款规定条件的，法官只有选择适用死刑刑种。绝对死刑条款是相对于相对死刑条款、死刑选择条款而言的。只要行为符合绝对死刑条款规定的情形，除非被告人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节或者被告人具有法定不能适用死刑的情形（犯罪的时候未满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女），否则，法官只能对被告人适用死刑的刑罚。
在奴隶、封建社会，统治阶级为了巩固绝对的专制统治，规定了大量绝对死刑条款。如最古老的奴隶制国家巴比伦在它的《汉谟拉比法典》中就有多个绝对死刑的规定，如第16条规定：“将逃亡的奴隶藏在家，拒不交出的，此家家主应处死刑。”[②]我国战国时期魏国李悝编纂的《法经》就有众多绝对死刑条款的内容，如“杀人者诛”;“盗符者诛，籍其家;盗玺者诛;议国法令者诛，籍其家及其妻氏”等等。其中，“杀人者诛”在民众当中已经刻上了深深的烙印，“杀人偿命”的观念至今在众多的国人眼中属于理所当然。
新中国的第一部刑法典即1979年刑法，在“少杀、慎杀”思想和“严格限制死刑”的政策指导下，没有绝对死刑条款，[③]只有死刑选择条款、相对死刑条款。但在其后的单行刑事立法中，却有7个绝对死刑条款，涉及9个罪名。[④]1997年修订的刑法继续保留了绝对死刑条款，但条款数、涉及的罪名数均有所减少。
（二）绝对死刑条款利弊简评
对绝对死刑条款，学界是普遍极力反对的。[⑤]笔者认为，在目前的国情条件下，保留死刑条款是必要的。但是否有必要保留绝对死刑条款，却是值得探讨的。虽然，现行刑法的绝对死刑条款无论是条款数还是涉及罪名数，都较之过去有所减少，较奴隶、封建专制制度条件下更是大幅度地减少，况且刑罚的目的不可同日而语。但是，绝对死刑条款的存在，弊端是显而易见的。且不说这类条款与“严格限制死刑”的刑事政策似有不弦之音，仅就法官自由裁量权而言，就可以说此类条款纯属桎梏。而“法典是由法官经常填充内容的法典。法典如果拒绝法官的自由理解与适用，无异于作茧自缚，置自身于死地。”[⑥]在适用死刑问题上拒绝法官的自由裁量，对于贯彻“少杀、慎杀”的指导思想及“严格限制死刑”的刑事政策显然是不利的。当然，我们也不能对绝对死刑条款持一概否定的态度。不管怎么说，此类条款所指向的都是刑法重点指向的犯罪，除贪污罪、受贿罪外，其他犯罪都是严重侵犯人身权甚至严重危害公共安全的犯罪（如劫持航空器罪），其中，法律条款上高悬死刑之剑，对于有效震慑和预防犯罪，还是有一定作用的。可以说，绝对死刑条款的设置，利弊共存。
二、绝对死刑条款的适用条件
虽然绝对死刑条款存在一些弊端，但这是立法机关的职能所要解决的问题。作为法官，必须严格依法，而不能将法律条文束之高阁。在当前形势下，贯彻“少杀、慎杀”指导思想和“严格限制死刑”政策，法官责无旁贷。为此，必须将“严格依法”和“贯彻落实刑事政策”进行整合。整合的重要方法和途径，就是在法律原则的框架内，严格掌握绝对死刑条款的适用条件，用好、用足刑事政策。作为司法实践活动中的限制死刑适用问题，其实质是严格执行死刑规定的问题。
（一）适用绝对死刑条款实质条件的理解与掌握
刑法第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。这就是我国刑法对死刑实质条件的最浓缩的规定。如何理解这一实质条件，须将刑法总则与分则的具体规定结合起来。绝对死刑条款的适用也不例外。从形式逻辑上可以推导出，凡符合分则绝对死刑条款所规定情形的，都属于罪行极其严重。因此，形式逻辑下，绝对死刑条款适用的三段论过程如下：
大前提：符合绝对死刑条款规定情形的，处死刑。
小前提：被告人的犯罪情节符合绝对死刑条款的规定情形
或被告人的犯罪情形不符合绝对死刑条款的规定情形
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结论：对被告人的行为适用或不适用绝对死刑条款
但笔者认为，仅从形式逻辑推理是不够的，必须借助于法律内在逻辑的推理构成。法律内在逻辑关注的不仅是推理过程，而且更注重于三段论中小前提的真实性。因此，在适用绝对死刑条款上，法律内在逻辑的推理构成包括三部分内容：一是客观事实条件必须清楚、无误;二是被告人的犯罪必须符合绝对死刑条款规定的罪质条件;三是从主客观事实认定到适用绝对死刑条款的过程必须符合形式逻辑。作为属于形式逻辑的第三部分内容，学界并无争议，司法实践中亦无障碍，故本文不作论述。
1、关于客观事实的证明标准问题
长期以来，司法实务工作中对案件事实的证明标准是“两个基本”标准，即基本事实清楚，基本证据充分。近来，有论者对这一标准提出质疑，认为，一般案件有罪判决的证明标准应当和死刑案件的证明标准具有不同的层次，一般刑事案件的证明标准为案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑;死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格，应当是排除一切怀疑的证明标准。[⑦]笔者认为，不能一概地说死刑案件证明标准应严于一般刑事案件。绝对死刑条款案件也不例外。就定罪来说，如果判处死刑案件的定罪事实不能成立，那么，判处无期徒刑及以下刑罚案件的定罪事实同样不能成立。最高人民法院肖扬院长“有罪就判，无罪放人”的论断，是适用于所有刑事案件的。“两个基本”的定罪证明标准是被长期司法实践所证明的一个行之有效的标准。问题不在于这一证明标准是否应当废弃，而在于应如何理解“两个基本”。应该说，基本事实，是指案件所必须具备的事实，基本证据，是指案件所必须具备的证据。英美国家证据理论将犯罪构成的事实概括为七个“w”，即who（何人），when（何时），where（何地），why（为什么），How（如何实施犯罪），which（侵害何种对象）what（产生何种危害后果），[⑧]其内涵与“两个基本”是一致的。其缘由，主要是由于认定的案件事实，绝不可能百分之百的复原客观事实。即使现代科技的发展所形成的视听等专门手段，也只能是有助于而无法在时间和空间的范畴一览无遗地再现已经发生的事实状态。[⑨]况且，“两个基本”所强调的是基本的、必须具备的事实，所反对的是细枝末节。我们所说的证据确实、充分，并不是搞简单地证据拼图，不是搞简单地证据数量综合，而是在一定证据数量基础上证据的质的内在充足，具有充分地证明力。就量刑事实来说，我赞同死刑案件的证明标准高于一般刑事案件，尤其是法定的从重处罚事实，如累犯、教唆犯等。对一般死刑案件的证明标准如此，对绝对死刑条款案件的证明标准亦如此。
2、关于罪质条件的认定问题
（1）理论的先导：罪质条件概念的厘定
绝对死刑条款对适用死刑的罪质条件，均作了明确规定。这些规定，概括起来，大致可以分为两类。一类是以明确的客观后果为罪质的主要内容，包括：劫持航空器罪明确以致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏为适用死刑的条件，绑架罪以致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人为适用死刑的条件。另一类则以相对模糊的客观后果为罪质的主要内容。拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，贪污罪，受贿罪都是以“情节特别严重”这一相对模糊的罪质为适用死刑条件的。
在认定上述罪质条件时，我们认为，明确罪质条件的概念是非常必要的。否则，理论上的不明确会导致实务适用中的不统一。理论上将概念厘清，不仅对实务适用具有指导意义，对于立法机关和最高司法机关作出相关法律解释也具有重要的参考作用。
第一类，以明确的客观后果为内容的罪质之概念。
这类罪质条件中，关于劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏、绑架致使被绑架人死亡的概念在理论上没有争议。我们认为，劫持航空器罪中的“致人重伤、死亡”，是指行为人在劫持航空器的过程中，向旅客或者机组人员实施暴力，打死、打伤旅客等情形。劫持航空器罪中的“使航空器遭受严重破坏”，虽然列在“致人重伤、死亡”这一明确概念之后，但实际上也是一个相对模糊的概念，司法解释也难以对其进行量化性的解释。但是，审判人员在适用时应当从严掌握。一般理解，严重破坏，是指航空器受到的损害达到了最严重、无以复加的程度，从而使航空器的本质功能、主要功能即飞行受到严重影响，以至于危害公共安全的。就其航空器的本质功能、主要功能即飞行受到严重影响，以至于危害公共安全这一本质来说，该概念又是明确的。“致使被绑架人死亡”，是指由于在绑架过程中对被绑架人使用暴力或者进行虐待等导致被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡。只要被害人因被绑架的原因，在被绑架过程中发生的死亡，均可理解为“致使被绑架人死亡”。
在理论上争议最大，在实务中做法也极不统一的概念是“杀害被绑架人”。争议这处在于“杀害被绑架人”是否包括危害被绑架人未遂的情况。[⑩]有一种观点认为，“杀害被绑架人”既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂。我们认为，这种观点值得商榷。杀害被绑架人，仅限于故意杀害被绑架人造成被绑架人死亡的情形。其理由如下：第一，从“杀害”一词的语义分析，杀害被绑架人不能包括杀人未遂的情况。“杀害”一词，作为日常用语的含义，既包括“杀”的行为，更主要是强调出现“害”的结果。刑法未对“杀害”一词作专门的语义解释，我们就应按人们日常所理解的范畴对待，而不能作扩大解释。第二，从立法的结构排列看，也应将“杀害”一词理解为仅包括杀人既遂的情形。综观刑法条款，除故意杀人罪等个别特殊条款外，绝大多数条款，对犯罪情节的排列都遵循了从轻到重的顺序。刑法第二百三十九条对绑架罪也是依照这一顺序，先列出一般情节的绑架行为，配之以法定刑，再列出情节加重的绑架行为，即“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”，再配之以“死刑”这一绝对法定刑的。依此推论，也可导出绝对死刑的适用情节排列遵循从轻到重的顺序。致被绑架人死亡与杀害被绑架人其客观后果是一样的，即被绑架人死亡的事实，但两者的罪过内容不一样。致被绑架人死亡，包括了行为人过失致被害人死亡的情形，杀害被绑架人则仅指对被绑架人实施故意杀害的行为，后者的主观恶性程度明显高于前者。设如杀害被绑架人包括了杀人未遂的行为，那么，当杀人行为只产生被害人轻伤甚至轻微伤的结果时，就会出现其犯罪情节也比致被害人死亡严重的结论。这在情理上是说不通的，也不符合刑法对犯罪情节排列的一般逻辑。而将杀人未遂排除在“杀害”一词之外，就可避免对犯罪情节排列的法律精神在理解与执行上的尴尬现象。第三，将杀人未遂排除出“杀害”的范畴，符合罪刑相适应原则。刑法上将绑架过程中出现被害人死亡的情况不再列为单独的犯罪，而是以绑架罪予以包容，前提是前者能够包容后者。当造成被害人伤害而没有死亡时，虽然行为人有杀人的故意，但一般的绑架行为，在一般的情况下，完全能够包容一般的杀人未遂行为。原因就在于此时的杀人未遂行为，已被包括在绑架罪“暴力手段”的构成要件之内。如果将仅造成被害人轻伤甚至轻微伤，但行为人有杀人故意的情形列入“杀害”范畴，则依法律条文只能适应死刑，量刑显然明显过重。有的同志认为，故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，都可能被判处死刑，如果绑架犯罪中杀人手段特别残忍且已致被绑架人重伤并造成严重残疾的，不纳入“杀害”范畴，反而不能判处死刑，有违罪刑相适应原则。笔者认为，这种理解不妥。故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，并非一律判处死刑，而是可能判处死刑，并且，在多数情况下是不会判处死刑的，只有在不判处死刑不足以体现罪刑相适应时才判处死刑。绑架过程中，如果杀人未遂但以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，论罪应判处死刑的，我们理解，此时，一般情节的绑架行为，其暴力手段已经无法包容杀人未遂行为。对杀人行为，应另以杀人罪单独评价、定罪量刑。这在立法上也是有例可循的。如，一般犯罪主体实施绑架并杀害绑架人的行为，以绑架罪定罪量刑，而已满十四周岁不满十六周岁的人实施绑架并杀害被绑架人的行为，依照刑法第十七条第二款规定，不能对其定绑架罪。也就是说，这类主体对绑架行为不负刑事责任，其绑架行为就包容不了故意杀人行为，故意杀人部分必须单独另行评价、定罪量刑。
第二类，以相对模糊的客观后果为内容的罪质概念。
在众多绝对死刑条款中，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，贪污罪，受贿罪都是以“情节特别严重”这一相对模糊的罪质为适用死刑条件的。刑法教科书并不可能对何谓情节特别严重作出一个绝对的概念解释。因为“情节特别严重”是一个既明确又模糊，既绝对又相对，既有客观内容也有主观内容的概念。诚如陈兴良教授所说，情节具有法定性、综合性、层次性的特征。[11]情节特别严重的综合性更加明显，因为它不是一个可以单纯量化的概念。其模糊性在于，法律并没有以明确的文字对何谓情节特别严重作出详细规定，即具有高度抽象性与最大概括性。其明确性、绝对性在于情节特别严重，都必须在法律规定的范围内确定。以情节特别严重为由规定绝对死刑刑罚的，都有一个规律，即：刑法条文对该罪都有一个基本的情节犯，然后在此基础上有一个情节加重犯，在情节加重犯的基础上才有情节特别严重犯。也就是说，情节特别严重一词似乎弹性很大，但其指向并不模糊。因此，对情节特别严重一词，更为重要的并不在于对概念的理解，而在于认定，即认定犯罪情节是否可以归位于情节特别严重。
（2）实务的运作：罪质的认定与归位
不同类型的罪质，在认定内容、认定方法上也都有不同之处。
以明确的客观后果为内容的罪质，在认定时注重两个方面。一方面是犯罪是否出现了法定明确的客观后果，如绑架罪是否出现了致被绑架人死亡或杀害被绑架人的情况，另一方面是该后果与被告人的犯罪行为是否存在刑法上的因果关系。这两个方面的问题，都是一般司法逻辑所能解决的问题，甚至可以说，更多的是对证据的判断和运用问题。因此，可以说，此类绝对死刑条款的罪质认定，是一个单纯的事实认定问题。
以相对模糊的客观后果为内容的罪质，在认定时，当然也存在事实、证据的认定问题。但我们认为，在认定事实后，能否将犯罪情节归位于“情节特别严重”，则更大意义上属于法官的自由裁量问题。前已述及，“情节特别严重”是一个既明确又模糊，既绝对又相对，既有客观内容也有主观内容的概念。因此，在认定“情节特别严重”的罪质时，第一，对于明确性、绝对性和客观性的规定，应当严格按照法条规定执行。如拐卖妇女、儿童罪，必须首先在符合刑法第二百四十条第一款规定的八种情形范围内确定，不符合这八种情形的，一概不能认定为“情节特别严重”，但也不能将凡是符合上述八种情形的，一律认定为“情节特别严重”。暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子、积极参加者“情节特别严重”，首先只适用于此类犯罪的首要分子、积极参加者，不适用于一般参加者；其次，必须是造成了极其严重的危害后果，如致多人死、伤，众多被关押的罪犯、犯罪嫌疑人和被告人逃跑，犯罪手段特别残忍，社会影响特别恶劣等等。贪污、受贿罪的“情节特别严重”，犯罪数额必须达到十万元以上，在此基础上，对其中犯罪数额特别巨大、情节特别恶劣、危害特别严重、给国家和人民利益造成特别重大损失的，才能认定为“情节特别严重”。第二，对于模糊性、相对性、主观性的规定，要结合案件实际情况，依照法律精神，正确行使好法官的自由裁量权。应当采取十分慎重的态度，严格掌握认定“情节特别严重”的条件。第三，在将犯罪情节归位于“情节特别严重”时还必须考察被告人的主观恶性。1979年刑法规定适用死刑的实质条件是“罪大恶极”，[12]其科学性不可否认，现行刑法与1979年刑法在死刑适用对象上并没有实质性变化。[13]其实质仍然强调适用死刑必须以罪大恶极为标准。而所谓恶极，则是指犯罪分子蓄意蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪的一种主观心理评价。作为死刑适用对象，应当是罪大与恶极同时具备，只有其一，不能适用死刑。[14]因此，只有其一，也不能认定为绝对死刑条款中的情节特别严重。
（二）依绝对死刑条款适用死刑的程序条件
程序是犯罪人合法权利的保护伞，是纠错防漏，避免误判错杀的过滤层，也是对死刑裁决权、适用权的制约。[15]因此，依照绝对死刑条款对被告人适用死刑，必须经过法定程序的过滤和制约。
根据我国现行法律规定，死刑案件的法定程序包括一、二审程序，复核程序和核准程序。
1、审判程序
根据刑事诉讼法第20条规定，死刑案件必须由中级以上人民法院一审。这在理论上、实务中都不成问题。但从近几年全国各地发生的冤错案分析，一审程序、二审程序均存在一些亟需改进的地方。为此，建议：（1）凡绝对死刑条款所涉及罪名的案件，不论是否可能判处死刑，一律由中级以上人民法院作为一审法院。湖北佘祥林案的发生，降级由县法院一审，不能不说是原因之一;（2）为防二审程序流于形式，死刑案件的二审一律实行开庭审理，对此，最高人民法院已作出相关决定;（3）凡绝对死刑条款所涉罪名案件的一审程序，必须由资深法官作为承办人或由院长、庭长担任审判长，把好此类案件在审判程序中的第一关。实践中，有的法院由助审员承办甚至由助审员担任审判长的做法应坚决杜绝。
2、复核程序
中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、检察院不抗诉的，应当由高级人民法院复核。复核程序既不是二审程序，也不是死刑的核准程序。高级人民法院复核后，如果同意判处死刑的，应当报请最高人民法院核准。为确保复核程序的质量，建议复核程序应当依照二审程序进行，并一律开庭审理。
3、核准程序
这是死刑案件的最后一道诉讼程序。根据刑事诉讼法经199条规定，死刑由最高人民法院核准。为确保核准质量，笔者认为，核准应从案件事实、证据、适用法律和审判程序全面审查，而不能仅限于法律审。特别需要说明的是，法律对死刑核准程序并没有强制性的期限限制，其宗旨很明显，那就是死刑案件必须办成铁案。
（三）绝对死刑条款适用的排除条件
所谓绝对死刑条款适用的排除条件，是指犯罪人的行为即使从主观恶性、客观事实认定上都完全符合绝对死刑条款规定的情形，但具有法律明确规定不能适用死刑的情形，从而绝对排除对该罪犯适用死刑，进而也就绝对排除对该罪犯适用绝对死刑条款。具体地说，有两种情形：
1、被告人犯罪的时候不满十八周岁
所谓犯罪的时候不满十八周岁，是指被告人实施犯罪行为的时候不满十八周岁。在具体运作时，应注意以下几点：（1）不满十八周岁是一个非常严格的法律概念，而不仅仅是个一般的生理概念。[16]（2）对被告人已满十八周岁的确认，必须做到排疑务尽，万无一失。（3）已满十八周岁，指的是实施犯罪的时候，而不是审判的时候。（4）对于继续犯，应当以犯罪行为开始时确定被告人是否满十八周岁，而不应以行为终了时确定。（5）对于连续犯，即十八周岁前后连续犯一罪，不能将其合并考虑是否适用绝对死刑条款，而只能就其年满十八周岁后所犯罪行是否适用绝对死刑条款予以考虑。
2、审判的时候怀孕的妇女
这里的“审判”，应作广义的理解，指一个案件的整个诉讼过程，即从羁押到执行的整个诉讼过程，而不仅指法院的审理阶段。在整个诉讼过程中，即使流产，包括人工流产、自然流产的，均应被视为怀孕的妇女。审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑，当然也就不适用绝对死刑条款。
三、适用绝对死刑条款时对死缓的理解与把握
刑法第四十八条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。从本质来说，死缓属于死刑的范畴。然而，无论是从理论上还是从司法实践看，死缓的最终结果是绝大部分罪犯都不会被实行执行死刑。适用绝对死刑条款时，应当注重适用死缓，从而实现在现有法律框架内减少和控制死刑立即执行的适用。
（一）关于死缓的适用条件
适用死缓，必须同时具备两个条件。一是罪该处死，二是“不是必须立即执行”。就罪行来说，死缓与死刑立即执行的条件是一样的。如果一个罪犯，对其适用无期徒刑偏轻，而适用死刑又太重的，则只能对其适用无期徒刑。司法实践中，有的地区、有的法官把死缓作为一个无期徒刑与死刑两个刑种之间的缓冲区域的做法，不仅没有法理依据，也与法律规定不符。
“不是必须立即执行”，是适用死缓的实质条件，也是适用死缓与适用死刑立即执行的区别之所在。当然，怎样认定“不是必须立即执行”，法律未作具体规定，而由法官根据犯罪分子的罪、责、刑等方面考察。但个人观点认为，即使实行人的行为完全符合绝对死刑条款所规定的情形，首选的仍应当是死缓，而不是死刑立即执行。这是由刑法适用的谦抑性原则[17]决定的。这是我国刑法学界关于死缓性质的通说。从现有法律规定，也可以逻辑人推理出死缓不属于从轻、减轻处罚的结果。但实际上，无论在理论界还是司法实践中，都有将死缓作为从轻、减轻处罚的一种。如他们认为，犯罪分子投案自首或者有立功表现的，一般可视为“不是必须立即执行”死刑的条件。[18]而自首、立功均是法定从轻、减轻甚至免除处罚情节。在司法实践中，对罪该处死，但具有法定或酌情从轻、减轻处罚情节的，一般也都采取适用死缓的方法。因为，死刑立即执行内部是无法实现从轻、减轻处罚的。因此，我认为，从本质上说，死缓应属于从轻、减轻处罚的结果。毕竟，生死两重天。传统的刑罚理论应当修正，现行刑法的有关规定也应当修改，明确规定：罪应处死刑立即执行的，如果具有从轻、减轻处罚情节的，可处死缓。换言之，应当将死缓改革成为一个独立的刑种。
四、适用绝对死刑条款时应注意的问题
1、全面、准确地贯彻“少杀、慎杀”指导思想和“严格限制死刑”的刑事政策
“少杀、慎杀”、“严格限制死刑”是我国一贯的刑事政策，也是社会主义法治理念的重要内容。为此，必须严把事实关、证据关、法律适用关和诉讼程序关，慎用绝对死刑条款，确保此类条款适用的绝对正确性。在适用绝对死刑条款时，应以适用死缓为首选，以适用死刑立即执行为最后手段。问题的另一方面，“少杀、慎杀”、“严格限制死刑”刑事政策的基本内容，蕴含着我国仍然保留死刑的基本刑事政策。如果说对罪不该处死的判处死刑属于错误，那么，对罪当必杀的不适用死刑同样是犯错误。因此，对那些符合绝对死刑条款所规定情形的，必须依法适用死刑。在死刑适用上，对适用死缓仍不足以与犯罪人的罪责刑相一致，不足以实现犯罪预防需要的，则应当依法适用死刑立即执行。如此，才能全面、准确地贯彻我国现阶段的死刑刑事政策。
2、认真贯彻落实“有利于被告人原则”
有利于被告人原则是法官在大量刑事审判中总结出来的一项司法原则，并且已经得到学界的肯定。从本质上说，作出有利于被告人的选择，是司法活动理性化的体现，[19]它体现了司法活动实事求是的原则。这一原则，体现在绝对死刑条款适用上，其内容主要包括：（1）对被告人定罪与不定罪存在疑问时，作出不定罪的结论;（2）对被告人是否适用死刑条款存在疑问时，选择不适用;（3）在选择适用死缓还是死刑立即执行存在疑问时，选择适用死缓;（4）法定或酌情从轻、减轻处罚情节是否成立存在疑问时，选择该情节成立，从重处罚情节是否成立存在疑问时，选择该情节不成立;（5）存在法律规定“可以型”从轻处罚情节的，除非有特别情形，一般选择对被告人从轻处罚。
3、保障被告人的诉讼权利
在权利社会的结构状态下，被告人的诉讼权利必须得到充分保护。这既是各国的普遍做法，也是我国刑事司法工作的重要内容之一，更是诉讼程序正义的应有之义。被告人的合法权利，不仅指实体上的权利，也包括诉讼权利。以犯罪符合绝对死刑条款的被告人来说，保护其诉讼权利尤为重要。在各项诉讼权利中，尤其要注重保护被告人的辩护、辩解权。被告人无论从事实、证据的认定还是法律适用上，提出其犯罪不适用绝对死刑条款的，法官都应当在认真听取的基础上作全面分析，并且不得将被告人的辩护、辩解以认罪态度不好为由，作为从重处罚进而适用绝对死刑条款的依据。[20]
[①] 在国家法官学院举办的一次培训班上，北京大学法学院的陈兴良教授就持这种观点。
[②] 李云龙、沈德咏著：《死刑专论》，中国政法大学出版社1997年版，第9页。
[③]钊金俊著：《死刑适用论》，人民法院出版社2003年版，第84页。
[④]钊金俊著：《死刑适用论》，人民法院出版社2003年版，第84页。
[⑤]钊金俊著：《死刑适用论》，人民法院出版社2003年版，第85页。
[⑥] 陈金钊：《法制及其意义》，西北大学出版社1995年版，第94页。
[⑦] 2005年底，中国法学会《中国法学》杂志社、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心联合举办了一场“死刑复核程序专题研讨会”，会上，学者们围绕死刑复核程序的基本问题与具体构建进行了讨论，死刑案件的证明标准问题也是话题之一。参见千古洲：《死刑复核程序：一个“核”问题——“死刑复核程序专题研讨专题研讨会”综述》，载《中国律师》2006年第2期第43－49页。
[⑧] 陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，第157－158页。
[⑨] 毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第72－73页。
[⑩] 有论者从文理解释、论理解释、立法解释、比较解释、系统解释等多维度进行论证，认为“杀害被绑架人”的规定包括故意杀人未遂在内的故意犯罪的一切形态，即包括故意杀人的预备、中止情形——谢望原、赫兴旺主编：《中国刑法案例评论》（第一辑），中国法制出版社2007年版，和363——373页。在司法实务中，对“杀害被绑架人”也有不同理解的判案。如江西省赣州地区中级法院审理被告人吴德桥绑架案中，吴德桥在绑架过程中持刀将被绑架人谭某砍成重伤。一审以吴德桥在绑架过程中杀害被绑架人为由对吴德桥判处死刑。二审认为，吴德桥在绑架过程中并未造成被害人死亡的后果，故改判吴德桥为无期徒刑——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》第26辑，法律出版社2002年版，第51－56页。而河北省邢台市中级法院审理的被告人王建平绑架案中，王建平在绑架过程中用石块砸被绑架人高某某头部致高某某轻伤，邢台中级法院以王建平在绑架过程中杀害被绑架人，虽未造成被害人死亡，但所犯罪行严重，不足以从轻处罚为由，对王建平处以死刑。二审法院即河北高院予以维持并依当时的授权，核准对王建平的死刑裁判——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》第38辑，法律出版社2004年版，第111－115页。
[11] 陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第393——395页。
[12] 有学者认为，罪大恶极一词已深入人心，成为俗语，死刑的控制并不是改变一个法律词汇所能解决的问题。参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第140页。
[13] 现行刑法将死刑适用条件改为罪行极其严重，意在强调死刑适用对象的严重性，但从整部刑法条文分析，并没有进行实质性的修改。任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相一致的原则，从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性等综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。
[14]陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第138－139页。
[15] 陈华杰著：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第5页。
[16] 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第141页。
[17] 刑法的谦抑性原则，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第6页。
[18] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第237页。
[19] 邱兴隆著：《刑罚理性评论——诉正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，第446页。
[20] 在司法实践中，有的法官认为，被告人认罪态度不好的，应（或可）酌情从重处罚。对此，笔者认为，诸如被告人认罪态度不好之类的非犯罪情节，在法无明文规定的情况下，不得纳入从重处罚情节。参见游伟、陆建红：《论刑法上的“从重处罚”》，载《法律科学》2000年第6期第83——91页。同时认为，被告人的认罪态度，作为人身危险性的表征之一，在罪刑结构中，不能增加刑罚量。也就是说，在定罪活动中，不得作为定罪或者定重罪的根据;在量刑活动中，认罪态度可以作为对被告人从轻、减轻甚至免除处罚的依据，但不能作为对被告人从重处罚的依据。参见游伟、陆建红：《论人身危险性在我国刑法中的功能定位》，载《法学研究》2004年第4期第3——13页。由此，也就不能将认为态度作为对被告人适用绝对死刑条款的依据
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