摘 要:职务犯罪存在相对独立的特别自首制度,这是世界各国刑事立法的通例,也深刻地影响着中国的现行刑事立法。我国现行刑法典应将职务犯罪的特别自首制度定性为独立自首制度类型。在职务犯罪的特别自首制度与其他自首类型竞合的情况下,应选择适用总则或分则的规定。
关键词:职务犯罪 特别自首 刑罚裁量
职务犯罪中的特别自首制度,远在我国1988年制定的单行刑法中就已经存在,但是却未能引起国内刑法理论界的应有关注。相对于刑法典总则所规定的自首制度而言,职务犯罪中的特别自首制度属于一种全新的自首制度类型,属于立法上对于自首制度的探索和发展。
一、域外刑事立法关于职务犯罪特别自首的探索
职务犯罪是利用公共管理权力而实施的犯罪,犯罪人本人往往拥有公共权力的保护而具有相当大的自我保护能力,从而导致对于犯罪的侦查和取证等存在诸多困难。因此,为减少司法运作成本,鼓励职务犯罪的犯罪人本人尤其是行贿人等外围犯罪人自首,各国刑事立法较为普遍地设置了职务犯罪的特别自首制度。
职务犯罪的特别自首制度,可以分为两种类型:一是鼓励职务犯罪的外围犯罪人主动投案自首,从而促进职务犯罪早日被发现和惩罚;二是鼓励职务犯罪的犯罪人本人主动投案自首。客观地讲,前一种自首制度是世界各国刑事立法竞相采纳的通例,也深刻并实际地影响到中国刑事立法。而后一种自首制度,则只是偶尔所见,并不被各国刑事立法所重视。
(一)职务犯罪外围犯罪人的特别自首制度
客观地讲,职务犯罪由于与公共管理权力直接相联,因而职务犯罪实际属于隐蔽性、危害性大,发案率高、查处难度大、司法运作成本高的犯罪。因此,在刑事立法上对于从属于职务犯罪而存在的“从罪”(例如行贿罪)设立特别自首制度,给予此类“从罪”的犯罪人更为宽缓的处罚制度,或者说是给予自首的“从罪”犯罪人以更高的立法奖励,可以有效地达到尽早发现严重犯罪或者严厉打击危害严重的相关主犯罪的目的。从另一个角度来讲,正如有的学者认为,这是法律为了更彻底地揭露受贿者而事先规定的对行贿这种犯罪行为实行所谓“赦免”的一种独特的形式。[i]基于此,世界各国刑事立法较为普遍地规定,如果职务犯罪的外围犯罪人自首的,则应当给予相对于普通自首更为轻缓的处罚。
此类特别自首导致的立法奖励,包括以下几种类型:(1)免除处罚。例如,苏俄人民委员会1921年8月16日《关于同贿赂行为作斗争的法令》第四条规定,“行贿人及时报告勒索行贿情事或者协助揭露贿赂案件的,免予处罚。”后来1978年最后修订的《苏俄刑法典》第174条附则也认为,行贿人如果是由于受到勒索而行贿的,或者在行贿后立即自动报告行贿事实的,可以免除刑事责任。蒙古刑法典第131条附则规定,行贿或者介绍行贿的有罪人,如果是在行贿以后即行自首的,免除他的刑事责任。相类似的立法例较多:阿尔巴尼亚刑法典第213条第2款规定,在追究刑事责任以前已经自首的行贿人,不负刑事责任;保加利亚刑法典第263条规定,如果由于公职人员的勒索而赠送、建议或者允诺贿赂,并立即自动向政权机关告发的,不受处罚;原捷克和斯洛伐克刑法典第184条规定,仅因他人向自己要求交付或者应许贿赂的,或者自动并立即将贿赂行为向检察长或者人民公安机关报告的,不负交付贿赂和间接贿赂的刑事责任。(2)根据自首的时间不同而免除或者减轻处罚。例如我国台湾地区1973年修正的《“勘乱时期”贪污治罪条例》第九条规定,犯行贿罪,于犯罪后五个月内自首者,免除其刑;逾六个月者,减轻或者免除其刑。(3)可以减轻或者免除处罚。日本1949年《土地改良法》第141条、1948年《赛马法》第32条之四、1948年《自行车竞赛法》第26条、1922年《破产法》第381条、1922年《和议法》第69条都存在以下的相同规定,犯行贿罪而自首的,可以减轻或者免除其刑事责任。
另外应当注意,世界各国刑事立法对于职务犯罪之外围犯罪的具体范围,在立法上的选择也是基本一致的:只限于行贿罪和介绍贿赂罪。
(二)职务犯罪犯罪人本人的特别自首制度
职务犯罪作为渎职性犯罪,具有无可争议的巨大社会危害性,在世界各国均属于毁坏政府信誉和引发社会不安定的重要诱因之一,因而是世界各国刑事立法的打击重点。因此,对于职务犯罪本身而言,虽然也可以适用普通自首制度,但是为其设置独立的更为宽缓的特别自首制度之立法例,则为多数国家所不取。此种立法选择,目前仅见于我国台湾地区1973年修正的《“勘乱时期”贪污治罪条例》第九条:犯贪污罪自首者,应当减轻其轻。
二、我国刑事立法中职务犯罪特别自首制度的肇始与演变
我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分,通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的两类划分,换言之,将自首划分为两种类型:一类为该条第1款规定的“一般自首”,或者曰典型自首,即“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”;另一类为该条第2款规定的以自首论的“余罪”的自首,即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论”。对第2款规定的自首类型,目前刑法理论上一般称其为“特别自首”,[ii]也有的著作称其为“准自首”。[iii]
对于自首制度类型的二元制划分,从表面上看似乎与中国刑法典关于自首制度的立法设置模式相一致,但在实质上却是根本不相容的。此种二分法虽然能够体现出对1997年刑法典第67条两款内容之不同性的关注,却根本未注意到问题的另一面:即自首制度并不仅仅存在于总则中,同时还存在于分则中;不仅仅存在适用于一切犯罪的普遍性自首制度,还存在适用于职务犯罪的特别自首制度。
(一)职务犯罪特别自首制度的肇始
不可否认,我国1979年刑法典关于自首制度的立法设置模式采用单一类型的总则式立法设置,因而1997年刑法典修订过程中对于总则性自首制度的继承性完善和修改更为引人注目,这也在某种程度上导致刑法理论界关于自首制度的类型划分目前仅仅着眼于总则性规定而完全忽视了分则中关于职务犯罪特别自首制度的规定。但是应当注意,1979年刑法典颁行之后不久,一些单行刑法就突破了上述总则性单一立法之设置模式,在职务犯罪的个别罪种中设置了不同于总则式自首制度的、专属于职务犯罪的特别自首制度,包括两种类型:(1)职务犯罪犯罪人本人的特别自首。例如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》就规定,“个人贪污二千元不满五千元,犯罪后自首……的,可以减轻处罚或者免予刑事处分。”(2)职务犯罪的外围犯罪人的特别自首。例如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定,“行贿人在被追诉前,主动交待行贿行为的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分。”因而可以说,不同于总则式自首的分则式职务犯罪特别自首制度的立法模式在我国早已存在。
(二)职务犯罪特别自首制度的现状
在1997年刑法典的修订过程中,国家立法机关不仅将职务犯罪的特别自首制度纳入刑法典体系之中,而且将职务犯罪的特别自首制度的适用范围进一步扩大:其一,刑法典分则第164条(对公司、企业人员行贿罪)第3款规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。其二,刑法典分则第390条(行贿罪)第2款规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。其三,刑法典分则第392条(介绍贿赂罪)第2款规定,介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。当然,令人遗憾的是,刑法典在继承关于职务犯罪外围犯罪人之特别自首制度的同时,取消了针对职务犯罪犯罪人本人(危害性较小情况下)的特别自首制度。
我们认为,上述三个条款所规定的“在被追诉前主动交待”犯罪行为、“可以减轻处罚或者免除处罚”的情况,无论如何都难以纳入前述刑法理论界关于自首制度的两种类型划分之中。换言之,我们认为,刑法分则上述三个条款所规定的职务犯罪的特别自首类型,无论在成立的具体条件上还是在立法设置的法典体系上,抑或在自首的处罚原则上,与前述的总则中的两类自首制度都有着明显的不同,已经突破了上述两类总则性自首制度所能容纳的范畴,是国家立法机关对于原有自首制度立法体系的突破和类型设置上的创新。因此,我们认为,应将上述情形视为自首制度的第三种类型,即有别于“一般自首”和“准自首”的第三种自首制度类型。鉴于刑法总则对自首两种情况的划分及规定,因应刑法理论界把刑法总则规定的自首区分为“一般自首”和“准自首”的惯例,我们认为,可以把刑法典第67条第1款规定的自首称为“一般自首”,把该条第2款规定的“以自首论”的自首类型称为“准自首”,而把刑法典分则前述三个条款所规定的自首类型称为职务犯罪的“特别自首”。
三、职务犯罪特别自首制度的界定
对我国现行刑法典规定的自首之制度类型进行突破原有体系的重新划分,将刑法典分则所确立的职务犯罪的特别自首制度定性为具有独立意义、全新的自首制度类型,是基于三类自首行为所各自独有的、互不相容之内涵。详言之,职务犯罪的特别自首,无论从成立要件上、处罚原则上还是法典体系的设置上,均具有不同于一般自首和准自首之处,从而不能为上述两类自首类型所容纳,因而不可否认地成为一种全新的自首类型。结合自首制度的本质特征和“特别自首”的独有属性,我们认为,对特别自首的内涵应着重从以下几个方面把握:
(一)特别自首本质上是自首而不是坦白
刑法理论界的通论认为,自首制度的本质特征在于,犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。[iv]这是自首制度得以减轻处罚和区别于坦白等情况的关键点。
曾经有观点认为,前述三个条款所规定的“主动交待”行为属于坦白而不属于自首,我们不赞同这种观点。根据有关的司法解释的规定,所谓坦白,是指犯罪行为已经被有关组织或者司法机关发觉、怀疑,而对犯罪分子进行询问、传讯,或者采取强制措施后,犯罪分子如实供认这些罪行的行为。[v]从自首与坦白的关系上看,尽管我国刑事立法并没有设置坦白制度,但根据刑法理论界的通说和司法实践的通行做法,通常情况下,因坦白与自首相比较,犯罪人在悔罪改过方面显不如自首主动积极,人身危险性方面相对自首的犯罪人要大,因此在从宽处罚程度上坦白明显低于自首。基于此,自首是法定的从宽情节,坦白只是酌定的从宽情节,并且在一般情况下,比自首的从宽处罚幅度要小。而且,二者的重要区别之一在于成立的时限不同:自首发生在尚未因该罪归案之前;而坦白则发生在犯罪人已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后。正如有的学者所言,自首和坦白的根本区别在于,自首是犯罪人犯罪后自动归案,自己把自己交付给国家追诉的,而坦白而是犯罪人犯罪后被动归案,由国家司法机关或者人民群众将其交付给国家追诉的。
以此为前提,我们认为,刑法典第164条、390条、392条规定的前述情形不是坦白而属于一种特别的自首:(1)基于成立时限的分析。刑法分则规定的这三种自首行为必须发生在“被追诉前”,因此不符合坦白的时间条件,即被动归案或者被询问、传讯以后。在这里需要澄清一个问题是,或许有的论者会提出以下疑问:仅从语义上理解,“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为”的情形,还应包括因群众举报司法机关采取强制措施后,犯罪人供述自己的被控罪行的情况,而这种行为人被动归案后如实交待罪行的行为是坦白行为而非自首行为。我们认为,这种理解有失偏颇,不符合立法本意:其一,在刑罚规范的结构上,作为“处理”部分的规范对“假定”部分具有一定的制约作用,这种制约作用是刑事立法在设计罪刑条款和相关规定时所必须考虑的,也是立法者的基本思维模式。“犯罪人在被追诉前”的时段里,不排除被动归案的情形,但对这种归案形式下如实供述自己罪行的人,是不能适用“可以减轻处罚或者免除处罚”的规定的。故而,这种逻辑推演出来的假设情形,并不合乎立法本旨。其二,立法上特别使用了“主动”这一修饰词,这不是立法的随意添加,而是有其深刻内涵的。刑法第67条第1款规定“犯罪以后自动归案,如实供述自己的罪行的,是自首。”在这里,立法者并未在“供述自己的罪行”前使用“主动”一词,因为前句的“自动归案”已对“如实供述自己的罪行”起到明确的限定作用。而在刑法第164条、第390条、第392条这三个条文中,由于“在被追诉前”语义欠明确的限定作用,故在“交待其犯罪行为之前”使用了“主动”一词。可以想见,立法的用心之良苦。(2)基于处罚制度的分析。刑法第67条关于一般自首和准自首的处罚制度规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;其中犯罪较轻的,可以免除处罚。”而按照刑法第164条第三款、第390条第2款、第392条第2款的规定,凡行为人在构成这三个条款规定的罪行“在被追诉前主动交待”犯罪行为的,均“可以减轻处罚或者免除处罚”。这三款规定的犯罪的刑事责任与刑法总则自首犯的刑事责任相比,二者基本一致,而且对犯罪较重被追诉前主动交待其犯罪行为的行为人而言,前者要比后者还轻一些。根据刑法第67条之规定,犯罪较轻而自首的,可以免除处罚,那么犯罪较重的自首犯的处罚只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不能免除处罚。对“较重犯罪”的标准,最高人民法院的《解释》未予明确规定,但该《解释》规定:“所称‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。”按照这一标准,刑法第390条第1款规定的情节特别严重的行贿罪,要处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产,那么情节严重的行贿罪当属重大犯罪或较重的犯罪。对情节严重的行贿罪行为人自动投案如实供述自己罪行的,构成自首,依刑法第67条之规定,可以从轻或减轻处罚;而根据刑法第390条第2款的规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。从宽处罚的幅度、程度显然后者为大。由是观之,若把刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款所规定的行为,定性为坦白行为,就会出现对坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的结论,这与前面对自首与坦白关系的分析是直接矛盾的。而且此做法也与我国一贯奉行的基本刑事政策和立法精神相冲突。而合乎情理法理的解释只能是将上述三个条款的规定作为我国刑法分则关于自首的特别规定。
(二)特别自首应属于独立的自首类型
如前所述,上述三款所规定的刑事责任制度实质上属于自首制度范畴内的一种特别自首制度。但是此种职务犯罪的特别自首制度却与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有构成要件等外在形式上的不一致性和不相容性:(1)法典设置体系不同。一般自首与准自首仅规定于总则,而特别自首制度则是由刑法典分则所自行设立和规定;(2)适用范围不同。一般自首制度和准自首制度因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性,从而适用于刑法分则及特别刑法所设置的一切罪种,而职务犯罪的特别自首却只适用绝对法定化的特定罪种,即特定的三类外围型职务犯罪;从另外一个角度来分析,在对于以上三种特定罪行的适用上,虽然存在个别情况下适用总则性一般自首的情况,但是大多数情况下却是直接排除了一般自首与准自首适用于此类犯罪的可能性;(3)处罚制度不同。刑法总则所规定的两种自首制度类型与刑法分则所规定的职务犯罪的特别自首,在处罚原则和刑事责任的宽缓程度上具有明显的不同,这一点是设立职务犯罪特别自首制度的根本出发点。从世界范围内来考察,对自首制度在刑法总则和分则分别作出规定的刑事立法模式,一般情况下总则对自首制度的规定属于概括性规定,而分则对自首制度的规定属于具体性规定,但刑法分则规定的特别自首并非对总则规定的简单性重复,而是有其独特的功能,详言之,刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。[vi]这是特别自首的立法通例。就我国的刑事立法而言也是如此:我国刑法分则规定的适用特别自首制度的三类犯罪行为就没有“可以从轻”处罚的量刑档次,其起点是“可以减轻”;另外,对于一般自首和准自首,只有犯罪较轻的,才“可以免除处罚”,而对适用特别自首制度的三类行为则无论“情节特别严重”的行贿行为,抑或“情节严重”的行贿、一般情节的行贿行为,只要符合“在被追诉前主动交待犯罪行为的”,就可以获得减轻或免除处罚的“奖励”。因此,特别自首具有有别于一般自首、准自首的刑罚处罚原则和宽缓程度。(4)刑事政策方向不同。刑法总则所设立的一般自首和准自首,是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的;而刑法分则所规定的特别自首制度,则是根据各国的现实国情、罪情而针对特定犯罪和特定犯罪人的。从各国立法实践来看,主要是针对那些隐蔽性、危害性大或者发案率高、查处难度大、司法运作成本高的犯罪,或者是属于从属某些主犯罪而存在的“从罪”而设立的,目的在于给予此类犯罪人更为宽缓的处罚制度以达到尽早发现严重犯罪或者严厉打击危害严重的相关主犯罪的目的。当然,各国刑事立法上设立的特别自首制度,往往象我国这样而限定于职务犯罪。例如,法国刑法典第138条、第139条、第226条规定,犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪,能自首并揭发同案犯者,免除刑罚;日本刑法典第80条、第93条则规定,犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的,私战的预备或阴谋自首的,等等,免除刑罚。从目前我国刑事立法的现状来看,之所以将特别自首的适用范围限定为职务犯罪的外围犯罪,目的在于鼓励职务犯罪的“从罪”犯罪人自首,借以打击危害严重的相关主犯罪,因此,当前职务犯罪的特别自首制度只适用于附属于受贿型犯罪的从属性犯罪,即行贿和介绍贿赂的犯罪。(5)成立要件不同。职务犯罪的特别自首之所以能够作为一种独立的自首制度类型存在,是因为其在成立的具体要件上具有不同于一般自首、准自首的构造。这一点将在下面详细论述。
四、职务犯罪特别自首制度的内涵
根据刑法第164条第3款、第390条第2款、第392条第2款的规定,我们认为,职务犯罪中的特别自首存在独有的内涵,其构成成立条件应当包括以下几个方面的要素:
(一)实施犯罪的特定性
只有实施了现行刑法分则规定的特定的犯罪,才存在构成特别自首的可能性。这是成立特别自首的前提条件。详言之,特别自首制度作为刑法典分则所确立的绝对法定化的自首制度类型,其存在的范围是法定化和具体的,只限于特定罪名或者说特定犯罪人,目前仅限于贿赂型犯罪。具体而言,包括三类犯罪:其一,对公司、企业人员行贿罪。刑法典第164条第3款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”其二,行贿罪。第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”其三,介绍贿赂罪。第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”而在以前的单行刑法之中,还曾经包括情节较轻的贪污罪。[vii]但是1997年刑法修订时,取消了适用于贪污罪的特别自首制度。而刑法典总则所设立的一般自首与准自首,则对于犯罪人所犯罪行为的罪种没有明确限制,原则上可以是刑法典分则所规定的一切罪种。
(二)时空的限定性
成立特别自首,必须是在刑法分则规定的三种犯罪被追诉之前,犯罪人主动交待犯罪事实。这包括两种情况:一种是行为人在犯罪后归案前,自动投案,如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实;一种是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下,如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这两种情况下,行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。若行为人所犯的特定罪行已经依法受到惩处,则失去了成立特别自首的其他条件。若行为人因所犯特定罪行而被司法机关采取强制措施被动归案,处于正在受到追诉的情况下,其向司法机关供述特定罪行之外的罪行,可就特定犯罪之外的罪行成立准自首,但其向司法机关供述已被掌握的特定罪行,则只能成立坦白,而不能成立特别自首。
五、职务犯罪特别自首与其他自首类型的竞合与选择适用
从当前刑法典分则关于特别自首制度的条文设置来分析,相关的三个条款在表述上均系同一模式,即犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。而犯罪人在被追诉前主动交待其罪行的,不外乎以下三种情形:(1)犯罪后,主动投案并且如实交待(供述)自己的罪行,此情形完全符合刑法第67条第1款一般自首的规定,成立自首。(2)犯罪后,由于其他犯罪行为被采取强制措施或被群众扭送等原因被动归案后,主动交待其所犯的“余罪”(在这里即指前述三种贿赂型犯罪),此情形符合第67条第2款准自首的特征,亦成立自首。(3)犯罪后,犯罪人主动投案并且如实交待(供述)自己的罪行,或者由于其他犯罪行为被采取强制措施或已被定罪量刑,主动交待(供述)司法机关还未掌握的“余罪”,而后犯罪人逃跑,但是之后再主动投案。此种情形之下,犯罪人的前行主动投案行为或者交待“余罪”行为已经中断,不能成立“一般自首”或者“准自首”,但是之后的再次主动投案自首行为却可以成立“一般自首”:因为,犯罪人的前行“主动交待行为”虽然是发生于“被追诉前”,可能成立特别自首,但是其逃跑之后的“主动投案”行为却是发生于犯罪已被司法机关所知晓、查觉和被追诉后,已经不再符合特别自首的成立要件,因而只能成立一般自首。
在前两种情况之下,刑法典分则所确立的特别自首制度与总则性的一般自首、准自首存在竞合之处,详言之,从行为特征上来分析,实施“对公司、企业人员行贿罪”、“行贿罪”和“介绍贿赂罪”三类犯罪的犯罪人之主动交待行为既符合特别自首,也同时符合一般自首或者准自首。在这两种情况之下,若刑法分则没有特别规定,则按照刑法总则第67条的关于自首的规定完全可以得到适当的处理。但由于刑法分则的特别规定(主要是指相对更为轻缓的处罚制度),按照特别法优于普通法的原则(当然这与法条竞合的情形不尽相同),应按照刑法典分则所确立的特别自首来认定与处理。
但是,在前述第三种情况之下,则只能成立一般自首而不能再以特别自首论。因而此时对前述三类特定犯罪的犯罪人的刑罚适用,只能适用刑法总则关于一般自首的刑事责任从宽处理方式,而不能适用更为轻缓的特别自首制度所特有的刑事责任从宽处理方式。
六、余论:职务犯罪特别自首制度立法例的评价与完善
我们认为,在刑事立法上确立职务犯罪的特别自首制度,是可取的。但是我国目前刑事立法上的关于职务犯罪特别自首制度的立法设置,则尚存值得再考虑之处。
(一)职务犯罪外围犯罪人特别自首制度的评价
关于外围犯罪犯罪人的特别自首制度,我们认为,应当从三个方面加以评价:(1)关于犯罪类型的圈定。从世界各国的立法通例来看,职务犯罪特别自首制度所适用的外围型职务犯罪类型,较为固定化地限定为二个犯罪:一是行贿罪;二是介绍贿赂罪。这两个罪名的立法选择是无可厚非的,但是客观地讲,设置职务犯罪之特别自首制度的目的,在于通过鼓励不具有公共管理权力的外围犯罪人或者说附属犯罪人自首而打击隐蔽性相对更大的职务犯罪,因此,我们认为,对于外围犯罪人的判断,并不能简单地、武断地将标准限定为罪名本身是否属于外围型罪名,而应当以犯罪行为为标准来作出判断。以这个标准出发,我们认为,职务犯罪的附属型或者外围型犯罪行为,并不能仅仅限于行贿行为和介绍贿赂这两种犯罪行为,还应当包括另外一些行为。例如,根据我国刑法典第382条第3款的规定,“与前两款所列人员相勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”我们认为,对于类似于此的、虽然不属于国家工作人员,但是与国家工作人员共同贪污而构成贪污罪的,其犯罪行为在性质上仍然属于职务犯罪的外围犯罪行为,可以将此类犯罪人纳入特别自首的适用范围。(2)关于犯罪属性的圈定。世界各国对于职务犯罪特别自首制度的适用范围,在立法选择上各不相同,普遍将其圈定为公务人员的职务犯罪,但是也并非全部如此。如前所述,日本附属刑法一致认为,所有业务上的贿赂犯罪的行贿人,也适用特别自首制度。我国刑事立法也持此种标准。我们认为,此种立法选择是可取的。(3)关于立法奖励的幅度。域外刑事立法所规定的职务犯罪外围犯罪人特别自首导致的立法奖励,包括以下三种类型:一是免除处罚;二是根据自首的时间不同的免除或者减轻处罚;三是可以减轻或者免除处罚。我国现行刑法典采取最后一种标准,即“可以减轻或者免除处罚”。我们认为,现行刑事立法的标准是可取的,不仅可以有效地根据具体案件的不同实际情况而决定是“减轻”还是“免除”刑罚,而且可以免除绝对性免除处罚所带来的负面效应:司法实际中存在“恶意行贿”的情况,即行贿犯罪人在行贿前即存在以下计划,即先行套取不正当利益而行贿,事后为索回行贿财物、报复受贿人等而主动自首。如果立法对于行贿人的自首设置绝对的免除处罚性规定,则可能会鼓励行贿犯罪人基于不受刑罚打击而故意行贿,产生鼓励犯罪之嫌。
(二)职务犯罪犯罪人本人的特别自首制度
我们认为,虽然贪污罪、贿赂罪等职务犯罪本身具有巨大的社会危害性,因而适用于职务犯罪本身的特别自首制度较少见于世界各国刑事立法例,但是,这并不能说明所有的职务犯罪本身并不具备适用相对更为宽缓的特别自首制度的可行性。
我们认为,为了减少打击职务犯罪的司法成本和追随轻刑化的世界性趋势,虽然不宜对贪污罪、贿赂罪等所有职务犯罪类型和所有职务犯罪行为设置一律适用地、相对更为宽缓的特别自首制度,但是,为社会危害性较小的具体职务犯罪行为规定特别自首制度,则是可取的。换言之,可以规定,犯罪人贪污、受贿数额刚刚达到犯罪成立标准,如果不具备其他严重情节并且自首的,则可以减轻或者免除处罚。基于此种考虑,我们认为,1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于贪污罪特别自首的规定是可取的:“个人贪污二千元不满五千元,犯罪后自首……的,可以减轻处罚或者免 
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