分包方能否将发包方作为被告_

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分包方能否将发包方作为被告

发表时间：2008/10/17 14:14:24　来源：

原告：浙江中成建工集团有限公司被告：杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司

　　■ 案情简介

　　浙江中成建工集团有限公司系本案工程的土建部分分包单位，（以下简称“中成公司”）；杭州利星凯悦大酒店有限公司系该工程的建设单位，原名杭州西湖国际饭店有限公司，（以下简称“杭州公司”）；上海中鼎世华建设开发有限公司系该工程总承包单位，（以下简称“上海公司”）。1997年8月8日，上海公司与杭州公司签订了《施工总承包合同》，以施工总承包方式承建杭州西湖国际饭店。上海公司自1997年12月20日起与中成公司签订了一系列合同，约定由中成公司承建杭州西湖国际饭店的土建部分。1998年4月19日开工，1999年8月3日主体封顶，土建工程完工。同年10月30日中成公司将结算报告提交上海公司，上海公司11月8日确认并交给杭州公司。12月21日，杭州公司、上海公司、设计单位、监理单位共同进行了结构工程中间验收，验收结果为优良等级。但上海公司和杭州公司在先后支付中成公司工程进度款13216万元后，对余款多次承诺付款而实际不付。中成公司遂于2000年1月19日起诉至浙江省高级人民法院。

　　■ 争议焦点

　　杭州公司和上海公司辩称：工程尚未竣工，不具备结算条件；中成公司延误工期应承担违约责任。中成公司则认为：其依约仅承担土建工程，合同约定的竣工验收指主体工程中间结构验收，故已具备结算条件。上海公司、杭州公司没有按约支付工程款，造成工程量增加、图纸迟延等原因导致工期延误，责任应由他们承担。

　　杭州公司辩称：其与中成公司不存在合同关系，不应承担连带清偿责任；杭州公司当时的经办人张为志因商业受贿犯罪嫌疑已被立案侦查，要求本案要等张为志案审结后再行审理；中成公司与上海公司签订的建筑安装工程承包合同违反《中华人民共和国建筑法》禁止主体工程转包的规定，合同是无效的。中成公司则认为：杭州公司1998年10月3日致中成公司的书面函承诺支付工程款，是实质上的发包人，依法应承担连带清偿责任；从1997年8月到1999年底，张为志代表杭州公司在合同、补充协议等资料上签字，杭州公司从未有异议，其行为符合表见代理特征，由此引起的责任应由杭州公司承担，而张为志是否构成刑事犯罪与本案系不同事实引起的，依法可分别审理，无须中止本案审理；合同签订于1997年12月20日，应适用《建筑安装工程承包合同条例》，而不能适用1998年3月1日开始施行的《中华人民共和国建筑法》，且上述合同是经杭州公司确认的，上海公司名义上系总包单位，实际上系施工代管人，行使的是工程管理权，合同主体适格、内容符合法律规定，应确认有效。

　　■ 案件审理

　　法院经审理采纳了中成公司的相关证据，并据此判决：1.上海公司应在判决生效之日起30日内支付给中成公司工程款61808170元及逾期付款的滞纳金（滞纳金自2000年1月21日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期逾期贷款利息计算）；2.杭州公司对上述债务承担连带清偿责任。一审判决后，杭州公司和上海公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。2002年12月27日最高人民法院作出终审判决，除对逾期付款违约金以无合同约定，中成公司在提交结算报告前，未提出上海公司有逾期支付工程进度款为由不予支持外，对一审判决的其余部分全部予以维持。目前本案全部判决款项和双倍的逾期付款的利息等已用现金支付的方式执行完毕。

　　■ 办案要点

　　要点之一：深入细致地剖析全案证据材料，准确把握杭州公司的诉讼地位及责任形式。杭州公司作为建设单位不是1997年12月20日建筑工程承包合同的缔约当事人，依一般规定在本案中不能作为被告，无须与上海公司一起承担连带清偿责任。但鉴于上海公司的支付能力已发生严重危机，且已对杭州公司采取财保措施，如无法将杭州公司作为本案被告，使其与上海公司一起承担连带清偿责任的话，将使中成公司面临即使胜诉也可能执行不到工程款的结局。因此，在诉讼伊始，我们就将是否能让杭州公司与上海公司一起承担连带清偿责任作为本案重点主攻方面。经调查分析发现，杭州公司多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1256万元；而且在1998年10月3日杭州公司给中成公司出具书面函承诺“工程款支付事宜凡业主未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由业主负责付给”。杭州公司的一系列行为表明其已实际上加入到上海公司与中成公司的合同关系之中。因此，将杭州公司作为本案被告，使其与上海公司一起承担连带清偿责任是有事实和法律依据的。

　　要点之二：准确理解“竣工验收”概念，确定工程已具备结算条件。依一般理解，工程竣工验收即指整个工程已完工并经验收。而中成公司仅承建土建工程，不包括安装和装潢，在中成公司起诉时，整个工程尚未进行竣工验收。如法院认定工程尚未竣工，工程就不具备结算条件，则中成公司请求支付工程款也就无依据。对此，我们进行了深入分析并提出，应按合同内容来理解“竣工验收”的新观点。中成公司依合同仅承建土建工程，因此合同中约定的“竣工验收”是指主体结构通过竣工验收。而现工程已通过由中成公司、上海公司、杭州公司、设计单位、监理单位和质监部门共同参加的中间结构验收，达到优良等级，已具备结算条件。

　　工程欠款纠纷案件往往具有涉案标的数额巨大、证据材料众多、涉及建筑领域的专业概念等特点。因此，作为此类案件的代理律师，应当深入细致地剖析全案证据材料，充分了解建筑领域的专业知识、法律法规以及建设行政主管部门的有关规定，结合案件的实际情况加以灵活运用。作为施工企业，应增强法律意识，积极以法律手段维护自身的合法权益。本案正是施工企业通过法律途径充分维护了自身合法权益的典型案例。

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