律师在建筑工程合同管理中的作用_

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律师在建筑工程合同管理中的作用

发表时间：2008/10/17 14:06:42　来源：

    企业的经济行为，实际上就是订立、履行经济合同的行为。合同作为维护施工企业自身权益的法律依据，合同管理的健全与否，直接影响到施工企业的经济效益与社会效益。建筑产品是一种特殊商品，涉及到土建、水电、暖通、设备安装、内外装饰、材料供应及劳动输入、资金信贷、工程保险等诸多方面。建筑产品生产过程中生产主体的多元化，决定了建筑企业合同种类多样性和内容的复杂性。现代企业中法律工作的根本目的不单是用法律手段去解决既成的问题，而在于如何有效地运用法律去预防和制止经营风险，将任何可能危及企业权益的行为消灭或抑制在萌芽状态。就必须引进了律师管理机制，实行全过程合同管理，真正实现从救火到管理的转变.

    一、建立健全项目合同管理的组织形式、内容和制度，充分发挥合同管理的作用和效能。

    项目法施工强调以施工项目管理为重心，以经济合同为手段，通过生产要素的优化组合，全面实现合同目标。因而作为推行项目法施工的企业，是否能建立符合企业管理特点，项目施工要求的合同管理模式是影响合同管理作用与效能的重要因素。主要是建立和健全企业合同管理的组织和制度。

　　组织，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括专职机构和兼职机构)，使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。一般地说，大中型的建筑施工企业，总部应当设合同管理专职部门，分公司设合同管理专职或兼职部门，项目经理部应设合同管理岗。如果设有法律工作部门的，那么这个部门应当配合合同管理部门，起到法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的作用。

    制度，一是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度。总部要建立和健全总的合同管理制度，分公司则根据自身的需要补充自己的合同管理制度，项目经理部也可以作一些必要的补充。

    建立和健全建筑施工企业的合同管理制度，必须根据我国的《合同法》和相关的法规，以及企业的实际情况。《合同法》分则第十六章对建设工程合同，作出了专门的法律规定，更有利于建筑施工企业规范自己的合同管理，维护企业的合法权益。特别是286条，历史上第一次赋予建筑施工企业，在该建设工程的折价或折卖所得中优先受偿的权利。《合同法》的大多数法律条文都可以纳入企业合同管理制度之中。

    建设工程施工合同示范文本。因为履约率与合同的质量有很大关系,好的合同文本有利于履约。而且要不断完善合同文本，根据工程的特点作好时分文本专用条款的签属。

    更重要的是要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。对不适应部分进行必要的调整。一句话，对合同管理体系也应进行动态控制，及时调整，不断完善。

　　

    二、转变管理观念，积极引入律师介入管理机制，强化项目合同管理。

    施工项目能否主动、全面地履行合同，加强项目施工全过程的合同管理，充分运用经济合同这种有效的经济法律行为，调整内外各方面的经济关系使其协调一致，是能否实现合同目标的关键因素之一。招标时就明确决定引入律师管理机制，强化合同过程管理。

　　过去施工企业在施工管理中均以图纸为准，对按合同履行义务，主张权利较为薄弱，往往出现自己的权益受到损害时，还觉察不到。律师的介入，首先在分析合同的基础上对项目班子及工作人员进行合同交底，让项目管理人员较为深入全面地了解施工合同的利弊及可能出现的问题，使项目管理人员全面了解如何针对合同约定运用法律维护自己的利益，从而使项目管理人员的管理观念有了很大的转变。运用有效的经济法律行为，强化过程合同管理

    合同的实施，是全面履行合同、创造管理效益、提高企业信誉的关键环节，它贯穿于项目开工到竣工的全过程。其主要任务是建立实施、监督、追踪和反馈信息等保证体系，全面落实合同标的、实现各项合同目标。其总体要求是：

    1、建立以项目合同班子为主的定期检查、报告制度；、

    2、要进行设计交底、合同交底、安全交底

    3、及时处理好履约过程中出现的各种情况和问题，如合同偏离的原因和措施，索赔与反索赔等；

    4、健全与合同相关的文件资料的收集、整理、综合、分析等制度，为履行合同和合同终止后的资料归档提供完备、准确的依据。

    律师的介入正是顺应这些要求，将合同保证体系及实施过程更加规范化、标准化，将合同管理纳入经济法行为，利用经济合同所具有的法律效力的粘合力、约束力，把相关各方面联结为一个整体，从而达到共同的目标——保证质量和安全，缩短工期，降低成本。根据合同的有关条款及律师的意见，就合同实施过程中出现的一些情况及时向甲方提出有关甲方代表、监理工程师授权委托、会议纪要各方签字、签证等诸多需要加强的问题，以上这些方面如不健全均会影响公司利益。

    三、加强施工合同管理的具体要求
     建设工程合同管理是围绕建设工程施工合同展开的全过程、全方位的管理，它涉及到相关其他合同的管理。工程合同是合同体系的核心要素。以工程合同为重点，带动各项合同的履行。一份工程合同的履行，涉及到一系列相关的分项合同，如工程分包、劳务分包，材料采购、设备租赁，加工承揽等，还包括公司内相应的诸多内部合同。在这个合同网络体系中，工程合同是合同管理的中心。加强工程合同管理，我们认为具体应该做到以下几点：

    （一）、是招标前严格审“标书；

施工企业在招标过程中，应当由律师的介入进行客户评估、项目评估、资金来源评估。认真审阅招标文件，经过认真核算和审查，编制合理报价的投标函。对发包方提出的工期、质量等要求，要考虑自身的履约能力，不要勉强承诺对方的要求。对合同价款在编制投标书时，要考虑企业的盈利因素。特别是在投标造价包干工程时，要综合考虑工程价款的风险范围和合同价款的调整方法。为了维护施工企业的利益，我们主张签订可调价格合同。对固定价格合同(即一次性价格包干的工程)，因其风脸性较大，审查“投标书”时要慎之又慎。

    （二）、是中标后严格合同签约；
    招标工程中标后要在中标通知书发生之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面《施工合同》。这个阶段专业律师应当同承包企业与发包商谈判，通过谈判依法主张权利及时准备起草合同或审查合同文件，防止合同文件前后矛盾和用词不严谨的问题出现，并对合同中的违法条款予以纠正，保证合同文件的严密性，合法性，从而保障承包企业的利益。在正式签约时，要特别注意以下几个问题：
    1、关于工期问题。现在发包方对合同的工期都要求得比较紧，大大低于国家“工期定额”，要按期竣工是需要付出很大努力的。由于各种不可预见因素的影响，工程延期交工的情况比较普遍。因此，在签约时对“逾期交工罚款的约定要格外慎重，一般要约定支付违约金的最高数额或计算方法。比如有的企业在“协议”中约定，每提前工期一天奖励1万元，每延期交工一天罚1万元。这样的条款看似公平，实际上很不公平。因为在发包方“压造价，压工期”的情况下，提前交工谈何容易，能按期交工就很不错了。
    2、关于工程质量要求。有的建设单位要求工程质量必须达到“全优”。施工企业如果在“投标书”中承诺了，那么就要在履行中力争优良品。但要达到优良，确实不容易，所以在签约时，对达不到优良的违约金要订得合理。而且要注意有的质量的违约金过高，施工方的保修责任这种约定过大，保修期限过长，保修期保修金的返还又没有明确的约定。
    3、关于垫资施工。国家和各级地方政府都明文禁止施工企业垫资施工，并且要求建设单位在招标时工程资金或资金来源必须落实，并且把它做为工程招标的必备条件。然而，在实践中，垫资施工屡禁不止。垫资施工是建设单位转嫁负担的一种手段，是造成工程款拖欠的主要原因。但是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中确认了垫资的合法性，对施工企业提出了新的调战。解决工程款垫资，最关键的问题还在于建筑企业自身，在于建筑企业根据企业技术、资金、信誉等综合实力，确定合理的市场定位，形成自身较强的垫资风险判断和决策能力，坚决杜绝风险垫资。应注意以下几点

    （1）坚持对业主的资信况状进行评审，层层把关。

    （2）以合约垫资为手段，执行严密、规范的垫资办法。核心是对垫资方式、使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等作出细致而明确的规定。

    （3）要对垫资合约的履行实施严格的过程管理，关注并研究业主资信状况的进一步变化，了解其资金运作的情况，按时催收工程款，对不能正常还款而业主自身资信状况又是不良趋势时，要采取果断措施，包括必要时予以停工，敦促业主忙履约，挽回或减少损失。

    4、关于发包人供应材料设备，施工合同通用条款第28条有专门规定。问题是有的建设单位有意扩大甲方供料的范围，本属施工企业采购的，也要自供，使施工企业的利润受到影响。这个问题要提请政府有关部门考虑。我们在签约时也要坚持自己的意见。


    （三）、是签约后严格合同履约

    在履约过程中，对会议纪要、补充协议和涉及工程变更、结算等内容的文件，必须经双方签字认可，办理文件签收手续，以确保各项文件的合法有效。要采取谨慎态度签订有关的工程补充协议。当补充协议对业主合同的条款作重大变更，尤其是对造价结算条款进行变更时，必须严格按照企业合同签订审批程序进行。

第一，当业主不能支付应付的进度款等中间结算款项时，应积极采取函告催讨、约定还款计划等形式解决，否则在合同约定期限内可以停工并向业主提出索赔请求；
第二，当工程交付而工程款久拖未付时，应及时对业主已完工的工程项目或其它有形物业及财产采取保全措施，提出诉讼，以获得担保或优先受偿；
第三，当业主拖欠款造成企业无法支付分承包商、材料商、劳务分包商应付款项时，应充分利用《合同法》的代位求偿制度，将诉讼转移到业主方。

    （四）、要重视“签证和索赔”工作。

    这里指的是如何向发包人(建设单位)进行签证和索赔，以维护企业的合法利益。由于发包人未能履行自己的义务或发生错误，造成工期延误以及发包人不能及时给付工程价款，给承包人造成经济损失的，应当依法进行签证和索赔。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中规定了30项签证，应逐个研究。要成功地进行索赔，就必须搞好基础资料、收集有效证据，如施工日记、停水、停电、停气记录、停工损失工日计算表、要求付款通知书等等。而且要在规定的有效时间内向总监提出书面报告，发出索赔意向通知和索赔报告。我们有些企业往往忽视索赔工作，不能在规定的时间内提出索赔报告，丧失了索赔条件，其后果是严重的，因此我们把索赔做为施工合同管理的一项重要工作来抓是很有必要的。项目部管理人员及时收集各项索赔资料，项目部人员与律师共同拟定进一步索赔方案不间断的向甲方提交索赔性的报告。

     （五）、是要加强工程分包合同的管理。

    施工单位要严格按照《建筑法》和施工合同的规定进行工程分包，要慎重选择有相应资质条件的施工企业进行分包。并与分包单位签订分包合同，进行风险和责任的分解。有的总包方在与业主签的主合同是闭口的，但与几个分包商签的合同却都是开口的。没有把从业主那的风险平等地转到分包，这样自己的风险就会增加。还有的主分包两个合同的工程价款的计算方式也不太一致，这样就导致前面算下来与后面算下来不一样，这样算下来总包的风险就会增加。而且近年来由于分包单位违约，外欠材料款和劳务费的情况时有发生。总包单位为此承担连带责任而造成经济损失的不少，应当引以为戒。我们在分包工程中严格控制工程进度款的拨付，要建立一套严格的资金管理办法，加强管理。

     （六）、重视合同变更管理。

    合同变更在工程实践中是非常频繁的，变更意味着索赔的机会，在工程实施中必须加强管理。合同管理工程师应该记录、收集、整理所涉及到的种种文件，如图纸、各种计划、技术说明、规范和业主的变更指令，并对变更部分的内容进行审查和分析。在实际工作中，变更必须与提出索赔同步进行，待双方达成一致以后，再进行合同变更。很多承包人往往不重视变更管理，对业主要求的变更无条件服从，导致工作做了却无法获得赔偿。

    （七）、控制结算风险，抓好诉讼环节

    结算风险是工程结束后发包商拒不结算或不能及时结算的风险。该项风险严重地困扰着承包企业。目前全国拖欠工程款达6 0 0 0 亿元，有的发包商已无力偿还，有的发包商有能力偿还而拒不偿还，拖欠时间最长的达1 0 年之久，很多债权形同虚设。

    因此，在签约时就应当确定明确的结算程序和时限，合同履行过程中应加强造价管理，注重中间结算。这个阶段专业律师应首先弄清拖欠原因，对有能力偿付而拒不偿还工程款的，及时协助承包企业诉讼处理，诉讼是解决纠纷最后也是最有效的手段。可采取诉讼保全的办法防止财产转移，对无能力偿还的要及时依法申请人民法院拍卖建筑物来保障权益。将诉讼归于合同管理，是合同的法律性决定的，也是合同管理“过程化”的完整体现。要澄清对“打官司”的模糊认识和畏惧心理。

    律师的介入，不仅可以完善工程施工合同，而且可以进一步完善材料供应合同、租赁合同的管理及劳务合同方面的管理，如对过去有重大缺陷的劳务合同进行规范，把原来劳务合同中不利于施工企业的内容进行了调整，增添了劳务合同的内容，将原来的安全生产责任制修改为安全生产协议书，从根本上形成了劳务合同体系，充分保障了施工企业的利益，并且该合的同系列使用，对加强以人为本的劳务管理起到了积极作用，促进了项目各项指标的落实。

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