南宁律师提醒：建设工程施工合同若符合法定的招投标程序，合同依法成立并依法生效，双方未将建设工程施工合同向主管部门备案，并不影响合同的生效，对此已生效的建设工程施工合同双方均应依约履行。

　　请看案例：

　　2005年2月，广西添美丽高级时装定制公司对其生产车间建造进行招标，建设面积为12900平方米，承包方式为工程总承包，承包范围为土建结构、装修、采暖、给排水、电力系统、弱电、消防工程等图纸所示全部内容，质量标准合格，开工日期2005年3月5日，竣工日期2006年5月5日。2005年3月，广西添美丽高级时装定制公司经评标，确定广西高楼万丈平地起有限公司为中标人，双方签订建设工程承包合同，但一直未到相关主管部门备案。协议签订后，广西高楼万丈平地起有限公司派员进场，着手施工准备，对项目工程开始采购市政围挡、标板等。后因广西添美丽高级时装定制公司与广西高楼万丈平地起有限公司在合同履行中产生矛盾，广西高楼万丈平地起有限公司停止施工，期间广西添美丽高级时装定制公司遂将工程发包给广西卧龙谷建设有限公司继续进行项目施工，广西高楼万丈平地起有限公司不同意广西卧龙谷建设有限公司进场施工。2005年9月，广西高楼万丈平地起有限公司起诉至法院要求广西添美丽高级时装定制公司继续履行合同、承担违约责任、赔偿损失。被告广西添美丽高级时装定制公司辩称，依据法律法规的规定，建筑工程施工合同应当经过备案，其与广西高楼万丈平地起有限公司的合同未经主管部门备案批准，合同不生效，对于不生效的合同，公司不应承担违约责任，广西高楼万丈平地起有限公司擅自停止施工，也未实际履行建设工程的主要合同义务，只同意退还保证金．不同意继续履行及承担违约责任，并要求广西高楼万丈平地起有限公司撤离施工场地。

　　法院经审理认为

　　广西高楼万丈平地起有限公司与广西添美丽高级时装定制公司签订的建设工程施工合同符合法定的招投标程序，合同依法成立并依法生效，双方未将建设工程施工合同向主管部门备案，并不影响合同的生效，对此已生效的建设工程施工合同双方均应依约履行。广西添美丽高级时装定制公司将已经发包给广西高楼万丈平地起有限公司的项目再次发包给广西卧龙谷建设有限公司，属于违约行为，应承担违约责任。本案的争议焦点涉及两个问题：一是建设工程施工合同的备案制度是否是合同生效的条件？二是发包人将中标工程再次发包给第三人，是否构成违约？一、建设工程施工合同的备案制度是否是合同的生效条件合同生效是指合同产生法律约束力，当事人应当依合同的规定，享受权利、承担义务。《合同法》第四十四条至第四十六条明确规定了合同生效的条件，合同生效可分为两类情形：一类是合同依法成立时即生效；另一类是合同成立后，还应当办理批准、登记等手续才生效。也就是说，某些法律行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才发生法律效力。建设工程施工合同的成立生效属于上述哪一类呢？建设工程施工合同与其他一般合同相比有一定特殊性，由于其涉及基本建设规划，标的为不动产工程，一般标的大、周期长、质量要求高，国家对其实行严格的监督和管理，并受到不同领域的多部法律及其他规范性文件的调整。除了受《民法通则》、《合同法》等基本法律的调整外，也受其他特别法及部门规章调整，比如《招标投标法》、《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》等对建筑工程合同的订立程序、建筑企业的资质要求、备案制度都作了具体的规定。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合伺；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”对于采用招投标程序的建设工程施工合同的成立，通说认为招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺，所以建设工程施工合同自投标人中标时已成立，但对于合同的生效，法律法规并未规定需经备案登记才生效。虽然以上法律及规章规定了采用招投标的合同中标后应向行政监督部门提交书面报告及向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，但这仅是国家政府主管部门为了严格管理和监督建设工程合同而采取的行政管理手段，是为了规范建筑市场的竞争秩序。最高人民法院副院长黄松有就最高人民法院《建设工程施工合同解释》答记者问中指出，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不影响民事合同的效力。①依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，这是体觋国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经过行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。②就本案而言，广西添美丽高级时装定制公司与广西高楼万丈平地起有限公司签订的建设工程施工合同自合同中标时即成立并生效，双方均享有合同权利，应依约履行合同义务。广西添美丽高级时装定制公司辩称合同因未向主管部门备案而不发生法律效力是不成立的。二、发包人将中标工程再次发包给第三人，是否构成违约依前述，广西添美丽高级时装定制公司与广西高楼万丈平地起有限公司的建设工程施工合同自合同中标时即成立并生效，双方均应依约履行。广西添美丽高级时装定制公司违反合同约定，将工程再次发包给第三人，属违约行为。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可见，对于广西添美丽高级时装定制公司改变中标结果，将工程发包给第三人的行为，应当承担法律责任。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合《合同法》第一百一十四条、第一百一十六条及《民法通则》的相关规定，承担违约责任的种类有继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金及定金等。对于赔偿损失的范围，《合同法》第一百十三条规定：“当事人～方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。”据此，广西高楼万丈平地起有限公司可以要求广西添美丽高级时装定制公司继续履行合同，停止违约行为，并要求赔偿损失。本案系对建设工程施工合同生效条件的判断。需要区分法律法规对合同生效要件的规定是效力性规定还是管理性规定，建设工程施工合同的备案制度，只是行政管理性规范，未办理备案手续并不影响合同的效力.