房地产公司受最高院建设工程施工合同适用解释所影响的几个问题

　　一、 司法解释的适用范围及时间

　　本司法解释主要涉及建设工程施工合同及其效力、垫资利息、工程欠款、建设工程质量等争议比较多的问题，对上述方面产生争议，均可适用该司法解释，本司法解释从2005年1月1日开始正式实施。

　　二、 司法解释的对房地产公司的影响

　　该司法解释的本意主要是解决建设工程施工合同中的法律适用问题，但对房地产公司来说同样适用，以下几个问题房地产公司需引起高度重视：

　　第一、 民工工资问题

　　司法解释第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任“，对此条款媒体及舆论界的观点是“让农民工追讨工资有了法律依据，加大了保护民工权益的力度……“，对此条“实际施工人“究竟作何理解，实际上是存有争议的。争议之一，“实际施工人“是单指民工个人、民工集体，还是指包工头？本条未作具体说明。争议之二，本司法解释从某种程度上讲，混淆了劳动关系与建筑施工合同关系。实际施工人可以直接起诉发包人的规定，与合同的理论及《合同法》的规定都相违背。合同是具有相对性的，合同的一方当事人在一般情况下只能向违约的另一方面当事人主张权利，而不能向第三方主张权利。因为发包人与承包人形成的是施工承包合同关系，而承包人与实际施工人形成的是劳动合同关系。在承包人与实际施工人这一劳动关系中，承包人违约实际施工人可以依法追究，发包人相对于实际施工人来说，只是合同的第三方，不应向实际施工人承担违约责任，从这一角度讲，该司法解释是否存在越位问题，等等。

　　该条司法解释对房地产公司的不利影响在于不诚信的承包人及施工单位会害苦房地产公司。如果承包人将房地产公司支付其的工程款挪作他用，而不及时支付民工工资，则房地产公司将可能面临被民工起诉，不管你是否有理，先做了被告再说，这是很冤枉的事。房地产公司要对此予以足够重视，从以下几个方面，严把承包人这一关：

　　1、加强事前调查。在签订承包合同之前，应当对建筑施工企业进行资信调查，调查该建筑企业的信用情况，实力大小，实际承包人是否是挂靠该建筑企业的包工头？以避免某些承包人“拆东墙补西墙“，不及时支付民工工资。

　　2、谨慎签订施工合同。对合同的每个条款要字斟句酌，反复推敲。

　　3、重视履约管理，包括工程款支付的管理。

　　第二、 黑白合同、阴阳合同的效力问题

　　司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据“。在建设施工合同的签订及实际履行过程，房地产公司与建筑施工企业之间的确存在与中标合同实质性内容不一致的合同或协议，或者是让利条款，或者是结算条款，或者是强行分包条款等等。这些与中标合同不一致的合同或协议就是通常所的黑白合同或阴阳合同。关于黑白合同、阴阳合同的效力问题，虽然建设部曾经下过文件，要求取缔与中标合同不一致的黑白合同、阴阳合同，但由于建设部的文件效力比较低（只是部门规章），法院在审理此类案件时不能以建设部的规章作为判案依据。最高人民法院这一司法解释实施后，情况就不同了，法院只保护中标的备案合同。房地产公司在与他人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商后还是可以变更的。为了保护房地产公司的切身利益， 建议房地产公司在合同变更后及时到相关部门备案，备案后的变更合同法院可以作为审案依据；如果未备案，则不能成为依据。