二、预订意向书中不确定的条款是否已转变为确定条款

    本案的关键是，双方虽未签订预售合同，但意向书中不确定的条款是否已转变为确定条款，从而认定住宅意向书可直接转移为商品房买卖合同。

    本案中的预订意向书作为预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，房号、面积等是确定的，该条款应当是双方当事人已达成的具有本约效力的合同条款。而起初意向书中的暂定价是不确定的条款，是处于未决状态的条款，即当事人签订的权利义务不确定的合同条款。在预约期间，双方当事人应当遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判，实现交易。但本案中未签订预售合同的责任不在买方。因为，2004年5月10日，开发公司依意向书约定，向陶某发出签约通知，陶某即前往开发公司，开发公司明确：保留此房，待后处理。但事后开发公司并没有再行通知陶某签订合同，为此，未能签订正式合同的责任在于开发公司，陶某在其中并无过错。

    本案中双方的实际履行行为，已将意向书中不确定的暂定价条款转变为确定条款，双方就此意思表示趋向同一。具体理由是：1、开发公司先后三次向陶某依每平方米3760元收取房款，沈某在收到房款的收据中明确按每平方米3760元计算，面积为187.47平方米。2、特别是此后，双方之间再未发生要求交款或者再行付款的事实。为此，可以确认双方已就房屋价格作出了最终的确定，故预订意向书虽然名为“意向”，但实质上主要条款均已确定。

    因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应认定双方所签意向书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该意向书可认定为商品房买卖合同，无须要双方再签订正式的商品房预售合同才能视为商品房买卖合同。对此一、二审法院的认定是正确的。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）