(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)

　　为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释的规定，结合本省民事审判实际，制定本意见。

　　一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定

　　1．因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。

　　因建设工程质量发生纠纷，发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

　　2．实际施工人已被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

　　3．未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。

　　二、建设工程施工合同效力的认定

　　4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

　　(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

　　(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

　　(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

　　5．符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：

　　(1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

　　(2)分包单位不具备相应的资质条件；

　　(3)分包未经建设单位认可；

　　(4)分包单位将其承包的工程再行分包。

　　6．同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

　　(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

　　(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

　　7．发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。

　　违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。

　　三、建设工程价款的确定

　　8．备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

　　9．承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

　　10．建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持。

　　11．建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。

　　12．建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。