江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院关于办理民事、行政抗诉案件若干问题的意见

　  为依法惩治非法制造、买卖、运输枪J、弹药、爆炸物等犯罪活动，省法院、省检察院、省公安厅先后于2000年10月和2001年7月制定了《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若千问题的讨论纪要》和《关于治爆缉枪专项行动期间办理涉枪涉爆案件若干问题的意见》。司法实践中，特别是开展“严打”整治斗争及“治爆缉枪”专项斗争以来，在理解和适用最高法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪J、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和《对执行(关于审理非法制造、买卖、运输枪J、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释)有关问题的通知》(以下简称《通知》)以及在处理聚众斗殴案件中，仍有一些法律适用问题需要进一步明确和统一。最近，省法院、省检察院、省公安厅就全省处理涉枪涉爆、聚众斗殴案件中所遇到的重点问题进行了广泛的调查研究，根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释，现对办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件中具体应用法律的若干问题提出如下意见：
　　一、办理涉枪、涉爆案件的有关问题
　　(一) 关于《解释》的适用
　　1．关于对烟花爆竹的认定问题
　　应严格依照刑法及《解释》的规定认定爆炸物的范围和种类。对于为非法生产烟花爆竹而制造、买卖、运输、储存烟火药、黑火药的，或者从烟花爆竹中提取黑火药、烟火药非法作为他用的，可以认定为刑法所规定的爆炸物。
　　对于因非法制造、买卖、运输、储存烟花爆竹等行为造成严重后果而触犯其他罪名的，以危险物品肇事罪、重大责任事故罪等定罪处罚。
　　2．关于对经鉴定失去效能的枪J、弹药、爆炸物的认定问题
　　对经鉴定失去效能的枪J、弹药、爆炸物是否认定为刑法所规定的枪J、弹药、爆炸物，对此，要根据枪J、弹药、爆炸物危险性程度的具体情况具体分析，同时严格掌握。对枪J、弹药不堪使用又不能自行修复以及爆炸物经鉴定不能使用，确实没有实际危害性的，可以不予认定为刑法所规定的枪J、弹药、爆炸物。
　　3．关于对猎枪使用的铁砂弹丸的认定问题
　　对于违反有关法律法规，制造、买卖、运输等专门作为猎枪使用的金属弹丸，可以认定为刑法所规定的弹药；对于在其他正常生产、生活过程中所产生或涉及的可以被猎枪使用的铁砂弹丸，可以不认定为刑法所规定的弹药。
　　4．关于对“拒不交出”的界定
　　《解释》规定：“私藏”是指依法配备、配置枪J、弹药的人员，在配备、配置枪J、弹药的条件消除后，违反枪J管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪J、弹药且拒不交出的行为。
　　认定“拒不交出”应当按照主客观相结合的原则，即主观上明知行为的违法性又不愿意交出，客观上至案发时没有交出的行为。
　　(二) 关于《通知》的适用
　　1．关于对“生产、生活需要”的界定问题
　　对“生产、生活需要”的界定，要从行为人涉枪、涉爆的行为目的来考察，对行为人主观方面为维持正常的生产、生活需要，自己没有使用枪J、弹药、爆炸物实施危害社会的行为，也没有被别人用于实施其他违法犯罪活动的，可以认定其行为是“生产、生活需要”。在司法实践中，下列几种情况可以认定是“生产、生活需要”：
　　(1)为开山采矿、生产烟花爆竹等需要非法制造、购买爆炸物的；
　　(2)为狩猎、保护生产、生活资料、设施等需要非法制造、购买枪J的；
　　(3)其他确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输少量枪J、弹药、爆炸物的。
　　2．关于对符合《通知》规定，情节严重的涉枪、涉爆行为的法律适用问题
　　根据《通知》规定，对符合《通知》第一条规定的行为依照刑法第十三条的规定，视为情节显著轻微，可以不作为犯罪处理。但是，对于多次实施，或者非法制造、买卖、运输枪J、弹药、爆炸物的数量达到《解释》规定的“情节严重”标准，或者所涉枪J、弹药、爆炸物的威力较大(如制式、军用、自动、先进、大杀伤力)，依照《通知》第1条的规定，也可以认定为犯罪，从轻或免除处罚；具备上述情形，适用《通知》第2条规定时，也可以不予免除或者从轻处罚。
　　3．关于对符合《通知》第二条规定的行为能否适用减轻处罚问题
　　《通知》第2条没有规定减轻处罚，根据《刑法》第63条的精神，符合《通知》第2条规定的行为只能免除或从轻处罚，但对具备法定减轻处罚情节的，可以依法减轻处罚。
　　二、办理聚众斗殴案件的有关问题
　　(一) 关于聚众斗殴罪的认定
　　聚众斗殴一般是指拉帮结伙，人数达3人以上，斗殴双方均有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为，要注意区分罪与非罪的界限。聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，对于群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为，不应以犯罪处理。
　　聚众斗殴不仅要有聚众的行为，而且要有斗殴的行为。斗殴是指行为人主观上有与另一方互殴的故意，客观上实施了殴斗的行为。要注意区分聚众斗殴罪与共同伤害罪之间的界限，防止将多人共同实施的伤害行为简单地以聚众斗殴处理：
　　1．双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。
　　2．一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
　　3．一方有互殴的故意，纠集3人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。
　　(二) 关于聚众斗殴致人重伤、死亡情形的法律适用
　　聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第234条和第232条时，要结合案件具体情况，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照《刑法》第232条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应依照《刑法》第234条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，也可以结果定罪。
　　在办理有致人重伤、死亡情形的案件时，要注意区分聚众斗殴致人重伤、死亡与故意杀人、故意伤害罪的界限。对于在斗殴中明显实施故意杀人或伤害等行为而同时触犯《刑法》第292条和《刑法》第234条或《刑法》第232条等规定的，可以从一重罪论处。
　　(三)关于聚众斗殴中首要分子、积极参加者刑事责任的确定
　　1．关于聚众斗殴中其他积极参加者致人重伤、死亡，首要分子在组织、指挥犯罪过程中重伤、杀人故意不明显，对首要分子的定罪问题
　　聚众斗殴中其他积极参加者致人重伤、死亡，首要分子在组织、指挥犯罪过程中虽然重伤、杀人故意不明显，其也要对其他积极参加者致人重伤、死亡的后果承担责任，对首要分子应当适用《刑法》第234条或第232条转化定罪。聚众斗殴中，部分积极参加者转化定罪，部分积极参加者没有转化定罪的，对首要分子按照重罪吸收轻罪的原则定罪处罚，不实行数罪并罚。
　　对于首要分子在组织、指挥犯罪过程中明确要求其他积极参加者不能造成他人伤亡的，对首要分子可不以其他积极参加者致人重伤、死亡的后果进行转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚。
　　2．关于聚众斗殴中部分积极参加者致人重伤、死亡，对其他积极参加者的定罪问题
　　聚众斗殴中部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对其他积极参加者也一并适用《刑法》第234条或第232条转化定罪；其他积极参加者的行为与重伤、死亡的结果之间无关联的，不能转化定罪。
　　3．关于聚众斗殴犯罪中积极参加者的主、从犯问题
　　聚众斗殴犯罪中，对于能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。
　　4．关于聚众斗殴中，首要分子对不是由其纠集而自愿、主动参与斗殴并造成严重后果的积极参加者的责任承担问题。
　　聚众斗殴过程中，参加者不是首要分子纠集，而系参加者自愿、主动参与斗殴并造成严重后果的，如首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担罪责。
　　本意见自下发之日起执行。