在公司被解散后董事会、监事会无权代表公司起诉又没有成立清算组的情况下股东可以行使股东代表诉讼权_

原告林宇诉称：1999年7月8日城市通公司成立，注册资本200万元。股东及股份组成为：中外建设信息有限责任公司投资70万元，占35%股份；新概念公司（原航天金卡有限公司）投资70万元，占35%股份；原告投资30万元，占15%股份；李某投资10万元．占5%股份；姚某投资10万元，占5%股份；付某投资10万元，占5%股份，城市通公司成立后一直由新概念公司负责经营，经营期间从未通报经营状况，从未分配红利。2002年底城市通公司被工商局吊销营业执照，2003年原告在海淀区人民法院起诉要求新概念公司进行对城市通公司的清算义务。该案经判决对城市通公司进行清算。由于新概念公司拒不履行生效判决，原告中请强制执行。海淀区人民法院委托北京中昊信泰会计师事务所进行审计，根据审计报告，在城市通公司刚刚成立的1999年1O月8日，新概念公司就利用其经营城市通公司的便利，抽逃其注册资金70万元，同时侵占城市通公司100万元，该公司应退还城市通公司1894465.90元，但拒不归还，原告提起诉讼，诉讼请求：（1）判令新概念公司退还1894465.90元；（2）判令新概念公司赔偿自1999年10月8日至实际执行日造成的损失；（3）由新概念公司承担诉讼费。

北京市海淀区人民法院根据查明的事实和证据认为：本案是城市通公司的股东林宇起诉城市通公司的另一股东新概念公司，要求新概念公司向城市通公司赔偿损失，案件类型属于“股东代表诉讼”纠纷，即当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。2005年修订的《公司法》第152条对“股东代表诉讼”作了具体的规定，其中他人侵犯公司合法权益，给公司造成报失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或董监事，董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事，董事会或者执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起3O日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的“他人”可以理解为公司的股东、公司董事、监事．高级管理人员外的其他人员、公司外的自然人、法人或其他组织。城市通公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由几位股东对其进行清算，同时《公司法》第185条又作了关于“清算组在清算朗间代表公司参与民事诉讼活动”的规定。据此，城市通公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因城市通公司清算组也末成立，足以说明通过城市通公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东林宇以自己的名义直接提起诉讼，为城市通公司请求利益保护，符合法律规定，作为本案原告适格。

新概念公司在未征得城市通公司全体股东意见的情况下，擅自以收回借款的名目，将170万元从城市通公司银行账户划至本公司银行账户，属于非法占用城市通公司财产的行为。新概念公司从城市通公司违规支出了194465.90元，侵害了城市通公司的财产权益。新概念公司的上述行为均给城市通公司造成了财产方面的损失，应承担相应的赔偿责任，故其作为本案被告适格。

新概念公司提出了关于林宇的诉讼主张已过诉讼时效期间，丧失了胜诉权的辩称，该公司提出的理由是林宇在2002年11月6日即发现了其收回170万元的事实，至本案起诉时已过法定两年诉讼时效期间。对此，本院认为，《公司法》在2005年修订之前，尚无“股东代表诉讼”制度的明确规定，林宇尚无法定之诉权，因而不受诉讼时效制度的适用约束。修订后的《公司法》明确规定了“股东代去诉讼”制度，赋予股东起诉权林宇起诉之门，在修订后的《公司法》实施日之后，并未超过法定诉讼时效期间，故新概念公司的辩称本院不予采信。本院判令其将上述两笔款项及相应利息偿付给城市通公司，列入城市通公司清算财产范围。

本案涉及的事实问题包括两个方面：第一，新概念公司从城市通公司取走了170万元，第二，城市通公司在由新概念公司经营管理期间违规支付了194465.90元。此两项事实是清楚的，双方并无重大争议，双方争议的焦点在于上述事实的法律意义，这包括：第一，林宇是否是适格的原告；第二，林字请求新概念公司退还占用的城市通公司的170 万元是否超过了诉讼时效。

按照现代公司法的一般原则，公司作为独立的企业法人，对公司财产享有独立的财产权，股东虽然是公司财产的出资者，但股东的出资行为一经完成，所出资的财产与股东的个人财产即为分离，当公司财产因他人不当行为受损时应当由公司自行主张赔偿，而不得由股东径行请求，此是涉及公司诉讼的一个基本原则，但现代公司的经营实际表明，在某些情况下，当他人不当侵害公司财产时，公司可能并不愿意提起损害赔偿诉讼来维护公司的利益，特别是当侵权行为人本身就控制公司的情况下，由其代表公司来向其自身提起诉讼几乎是不可能的，因此作为一个例外，现代各国公司法均允许股东在特殊情况下可以直接代表公司向侵权行为人主张权利，此类诉讼即是所谓的“股东代表诉讼”。我国早先制定的《公司法》恪守公司独立法人的一般原则，没有规定股东提起代表诉讼的权利，导致实践中出现了大量的公司实际控制人损害公司利益时无人主张权利的情况，虽然在司法实践中有些法院出于衡平的考虑认可了股东提起代表诉讼的权利，但由于法津规定的阙如，股东提起代表诉讼的权利并不明确，本案中新概念公司作为城市通公司的实际控制人从公司成立之初的1999年即将公司注册资本中的170万元占为己有，包括原告林宇在内的其他股东或者由于并不知情，或者由于当时的《公司法》并没有规定股东提起代表诉讼的权利而未能及时向新概念公司行使追回权，致使公司财产权益受损的事实处于延续状态。为了适应公司经营的实际，我国于2005年10月新修订的《公司法》明确赋予了股东提起代表诉讼的权利，该法第152条第3款明确规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。修订后的《公司法》生效之后，股东提起代表诉讼的权利才有了法律上的依据，得以顺利地行使该权利，因此对于股东提起代表诉讼的时效问题应当从新公司法实施之后开始计算方为合理。

为了防止股东利用代表诉讼干预公司的正常经营，法律对股东提起代表诉讼的权利设置了一些前置程序，要求股东必须在符合这些前置程序的情况下才可以提起代表诉讼，如先向公司的董事会或执行董事、监事会或监事提出请求，请求上述机构代表公司提起诉讼，在上述请求没有结果的情况下股东才可以直接代表公司提起代表诉讼，否则即为越权行为。本案中法院支持了原告林宇没有履行上述前置程序而直接提起的代表诉讼其原因在于本案的特殊性，城市通公司经北京市第一中级人民法院2004年10月14日作出终审判决解散，公司的董事会和监事会已无权对外行使包括提起诉讼的权利，股东向这些机构提出提起代表公司的诉讼的请求没有实际意义，而且公司也没有成立清算组来代表公司实施保护公司利益的行为，在此情况下，赋予公司股东提起代表诉讼来维护公司权利的行为符合股东代表诉讼的立法精神，正是基于此种考虑，法院认可了林宇的原告资格。